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{T 0/2}
4C.82/2004 /grl

Urteil vom 3. Mai 2004
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichter Favre, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Charif Feller.

Parteien
A.________ GmbH,
Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Advokat Michael Pérez,

gegen

B.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Advokat Dr. Ralph H. Steyert,

Gegenstand
Werkvertrag; Mängel,

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, vom 3. Juni 2003.

Sachverhalt:
A.
Die A.________ GmbH (Beklagte) beauftragte die B.________ AG (Klägerin) im Jahre 2000 mehrmals mündlich und kurzfristig mit dem Bedrucken von Fahnen. Diese waren für kürzere Einsätze bei verschiedenen Endabnehmern bestimmt. Mit Telefonanruf vom 7. Februar und Fax vom 12. Februar 2001 rügte die Beklagte, das Druckbild sei nach vierzehntägigem Gebrauch der Fahnen bereits verblasst. Vom Rechnungsbetrag von Fr. 53'070.95 bezahlte die Beklagte lediglich Fr. 2'670.60. Die Zahlung des übrigen Betrages verweigerte sie unter Hinweis auf die gerügten Mängel.
B.
Mit Klage vom 15. August 2001 beim Bezirksgericht Arlesheim verlangte die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von Fr. 50'400.35 nebst Zins sowie Fr. 100.- Zahlungsbefehlskosten und ersuchte um Beseitigung des Rechtsvorschlages im genannten Umfang.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Arlesheim vom 27. August 2002 wurde die Beklagte zur Bezahlung der oben genannten Beträge verpflichtet.

Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 3. Juni 2003.
C.
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.

Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass es sich vorliegend um Werklieferungsverträge und bezüglich des gerügten Ausbleichens der Farbe und der Nässe-Empfindlichkeit der Fahnen um versteckte Mängel handelt. Sie macht geltend, das Kantonsgericht habe Art. 370 Abs. 3 OR falsch angewendet und die Mängelrüge zu Unrecht als verspätet betrachtet.
1.1 Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu Grunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet wurden (vgl. Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (BGE 127 III 73 E. 6a).
1.2 Das kantonale Urteil hält fest, die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, die Mangelhaftigkeit der Fahnen sei erst zweifelsfrei erstellt gewesen, nachdem ihr Parteigutachten vom 27. April 2001 vorgelegen habe; die Rügen vom 7. und 12. Februar 2001 seien lediglich vorsorglich erfolgt. Das Kantonsgericht stellt dazu fest, die Beklagte habe die Fahnen für verschiedene Endabnehmer bestellt. Eine erste Bestellung sei am 5. September 2000 für eine vom 17. September 2000 bis 7. Januar 2001 stattfindende Ausstellung erfolgt. Danach seien weitere Bestellungen für verschiedene Endabnehmer aufgegeben worden. Die letzte Lieferung sei Ende Dezember 2000 erfolgt. In der Mängelrüge vom 12. Februar 2001 habe die Beklagte ausgeführt, das Druckbild auf den Fahnen verblasse schon nach einer Aushangsfrist von 14 Tagen. Aus den Auftragsbestätigungen ergebe sich, dass sämtliche Fahnen per Express bzw. per Velokurier geliefert worden seien. Es sei somit davon auszugehen, dass die Fahnen jeweils dringend benötigt und unmittelbar nach Erhalt aufgehängt worden seien. Das Kantonsgericht kommt zum Schluss, dass die Mängel ca. 14 Tage nach Erhalt, d.h. für die erste Lieferung Anfang Oktober 2000 und für die letzte Lieferung Anfang bis Mitte Januar 2001 entdeckt wurden.
1.3 Die Beklagte geht davon aus, dass die Mehrheit der Fahnen gegen Ende November und im Verlauf des Dezembers 2000 ausgeliefert und die meisten gleich nach Auslieferung aufgehängt worden sind. Sie behauptet jedoch, dass, entgegen den Feststellungen der Vorinstanz, diese Fahnen nicht sogleich während einer längeren Dauer im Freien aufgehängt, sondern nur für Kurz-Anlässe wie die Eröffnung eines Einkaufszentrums, Fotoaufnahmen, Weihnachtsfeiern und Pressekonferenzen verwendet und nach wenigen Tagen wieder abgehängt worden seien. Danach, d.h. Ende Januar bzw. Anfang Februar 2001, sei ein Teil der Fahnen wieder für längere Zeit im Freien aufgehängt worden. Es sei auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung naheliegend, dass für Kurz-Anlässe die Fahnen höchstens ein bis zwei Tage aufgehängt würden. Die Klägerin selbst habe betont, dass die Fahnen nur für kurze Zeit gedacht seien. Da für die Erkennbarkeit des Mangels der Fahnen eine ununterbrochene Aushangsdauer bzw. Lichtbestrahlung von 14 Tagen notwendig und es dazu erst Ende Januar bzw. Anfang Februar 2001 gekommen sei, könne, entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts, nicht davon ausgegangen werden, dass die Mängel bereits 14 Tage nach Erhalt, d.h. Anfang Oktober 2000 und für die letzte Lieferung Anfang bis Mitte Januar 2001, entdeckt worden seien. Die erstmals telefonisch erhobene Mängelrüge vom 7. Februar 2001 bzw. die schriftliche Mängelrüge vom 12. Februar 2001 seien rechtzeitig erfolgt.
1.4 Die Beklagte beruft sich weder auf eine bundesrechtliche Beweisvorschrift noch rügt sie ein Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG (E.1.1 hievor). Ihre Ausführungen stützen sich auf Tatsachen, die sich im angefochtenen Urteil nicht finden. Insbesondere muss mit dem Kantonsgericht davon ausgegangen werden, dass alle Fahnen jeweils unmittelbar nach Erhalt aufgehängt worden sind. Sodann ergibt sich aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung, dass die Fahnen nicht erst Ende Januar bzw. Anfang Februar 2001 erstmals ununterbrochen 14 Tage aufgehängt worden sind. Vielmehr hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die erste Bestellung vom 5. September 2000 sei für eine vom 17. September 2000 bis 7. Januar 2001 stattfindende Ausstellung, d.h. bereits im Jahr 2000 für einen Aushang von mehreren Monaten bestimmt gewesen. Unter diesen Umständen stösst die Behauptung der Beklagten, es bestehe eine allgemeine Lebenserfahrung, dass die für Kurz-Anlässe benötigten Fahnen höchstens ein bis zwei Tage hängen würden, ins Leere.

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die Berufung in dieser Hinsicht, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann, als unbegründet erweist.
2.
2.1 Die Beklagte ist ferner der Auffassung, das Erfordernis der sofortigen Rüge sei grosszügig zu handhaben und es sei im konkreten Zweifelsfall eher zu Gunsten des Bestellers zu entscheiden, wenn es sich nicht beispielsweise um einen Baumangel, sondern wie vorliegend um einen Fall handle, bei dem durch das Zuwarten kein weiterer Schaden entstanden sei. Bei der Beurteilung, ob eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt sei, sei auf die konkreten Umstände des Einzelfalles Rücksicht zu nehmen. Vorliegend sei eine Rügefrist von mehr als sieben bis zehn Tagen angebracht.
2.2 Das Kantonsgericht hält in seinem Urteil fest, dass es auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ankomme, wobei in der Regel eine Rüge, die innert einer Woche seit Entdeckung des Mangels erfolge, rechtzeitig sei. Im nicht kaufmännischen Verkehr könne es sich rechtfertigen, die Rügefrist etwas grosszügiger zu bemessen. Bei der Beklagten handle es sich um einen kaufmännisch geführten Betrieb. Auch seien sonst keine Gründe ersichtlich, die eine längere als die allgemein übliche Rügefrist von sieben bis zehn Tagen rechtfertigen würden. Die Rüge vom 7. bzw. 12. Februar 2001 müsse als massiv verspätet angesehen werden.
2.3 Bei der Beurteilung, ob eine Rüge rechtzeitig erfolgt ist, muss zwar auf die konkreten Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Art der Mängel abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit Zurückhaltung heranzuziehen. Wohl trifft es zu, dass die Rügefrist kurz zu bemessen ist, wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148 mit Hinweis). Aber auch wenn dies wie vorliegend nicht der Fall ist, hält das Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (vgl. Urteil 4C.143/1996 vom 12. November 1996, E. 2d, worin es um undichte Kamin-Rohre ging). Der Vorinstanz kann mithin keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden.
3.
Die Beklagte begründet ihren Rückweisungsantrag damit, dass das kantonale Urteil die Frage, ob ein Werkmangel vorliegt, nicht geprüft habe. Falls das Bundesgericht ihre Rechtsauffassung, nämlich die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge, teilen würde, müsse zur Frage des Werkmangels eine amtliche Expertise angeordnet werden. Das Bundesgericht könne somit in dieser Sache selbst kein Urteil fällen (vgl. dazu BGE 125 III 412 E. 1b S. 414).

Da vorliegend die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu verneinen ist, entfällt die Frage der Rückweisung an die Vorinstanz.
4.
Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird der Beklagten auferlegt.
3.
Die Beklagte hat die Klägerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Mai 2004
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: