Art. 32 Abs. 2 BGG; Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP; mootness of proceedings and costs allocation: If the subject matter of a federal appeal disappears because the cantonal authority has meanwhile decided the merits, the proceedings are to be struck off as moot by the chamber president. Procedural costs are determined summarily according to the situation prevailing before the occurrence of mootness; the decisive criterion is the probable outcome of the appeal. Where the appeal would have failed, costs are to be charged to the appellant. No party compensation is awarded absent compensable expense (consid. 1-4).
5A_271/2024
Verfügung vom 23. Mai 2024
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Céline Stähelin,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Claudia Camastral,
Beschwerdegegner,
C.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Bernard.
Gegenstand
Aufschiebende Wirkung (Obhutszuteilung),
Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. April 2024 (LZ240007-O/Z02).
Die Parteien sind die Eltern einer im Juli 2015 geborenen Tochter. Nach einer Auseinandersetzung im Oktober 2016 trennten sie sich.
Mit Urteil vom 29. Februar 2024 stellte das Bezirksgericht Uster die Tochter unter die alleinige Obhut des Vaters; ferner regelte es das Besuchsrecht und die Unterhaltspflicht der Mutter, ordnete für diese eine Therapie bei einer kinderpsychologischen Fachperson an und bezeichnete den Aufgabenkreis der für das Kind ernannten Beiständin. Mit Massnahmeentscheid gleichen Datums teilte das Bezirksgericht dem Vater für die weitere Dauer des Verfahrens die alleinige Obhut zu, unter Regelung des Kontaktaufbaus zwischen Mutter und Tochter und unter Bezeichnung des Aufgabenkreises der Beiständin für die weitere Verfahrensdauer.
Gegen das Urteil und gegen den Massnahmeentscheid erhob die Mutter je eine Berufung. Im Rahmen des gegen den Massnahmeentscheid angehobenen Berufungsverfahrens verlangte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 12. April 2024 wies das Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.
Gegen diese Verfügung hat die Mutter am 30. April 2024 beim Bundesgericht eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Mit Verfügung vom 1. Mai 2024 wurde ihr für das bundesgerichtliche Verfahren gestellte Antrag auf superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und mitgeteilt, dass über das allfällige Einholen einer Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie das allfällige Einholen von Vernehmlassungen zur Beschwerde nach Eingang des Kostenvorschusses entschieden werde.
Mit Urteil vom 7. Mai 2024 hat das Obergericht die Berufungsverfahren vereinigt, dasjenige betreffend das Massnahmeverfahren als gegenstandslos erklärt und im Hauptverfahren die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Nachdem das Obergericht in der Sache selbst entschieden hat und damit das bezüglich der vorsorglichen Massnahme angehobene Berufungsverfahren gegenstandslos geworden ist, ist auch die in Bezug auf die Regelung der Frage der aufschiebenden Wirkung im Berufungsverfahren betreffend die vorsorgliche Massnahme eingereichte Beschwerde in Zivilsachen gegenstandslos geworden und das diesbezügliche bundesgerichtliche Verfahren als erledigt abzuschreiben.
Für die Verfahrensabschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit ist der Abteilungspräsident zuständig (Art. 32 Abs. 2 BGG). Es ist mit summarischer Begründung über die Prozesskosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu entscheiden (Art. 71 BGG i.V.m. Art. 72 BZP). Auf diesbezügliche Stellungnahmen kann verzichtet werden, nachdem der hypothetische Verfahrensausgang klar ist.
Die Beschwerdeführerin hatte eine Verletzung des Willkürverbotes dahingehend geltend gemacht, dass das Obergericht von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur aufschiebenden Wirkung bei Obhutsfragen abgewichen sei und dem materiellen Entscheid vorgegriffen habe, ohne dies sachgerichtet zu begründen. Es trifft zu, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Sinn des Kontinuitätsprinzips und zur Vermeidung einer Präjudizierung des Sachentscheides während eines Rechtsmittelverfahrens die bisherige Obhutslage von Grundsatz her aufrechtzuerhalten ist, soweit nicht besondere Gründe etwas anderes gebieten (vgl. BGE 138 III 565 E. 4.3.2; 144 III 469 E. 4.1 und 4.2.1). Falsch ist indes die Behauptung, das Obergericht hätte das Abweichen von diesem Grundsatz nicht begründet. Vielmehr hat es vor dem Hintergrund des erstellten Gutachtens und der gutachterlichen Empfehlungen dargelegt, inwiefern die von der Beschwerdeführerin geschaffene Situation nicht mehr tragbar und die Obhutsumteilung im Sinn des Kindeswohls dringlich ist. Es hat damit sachliche Gründe genannt, welche ein Abweichen vom Grundsatz erlaubten und vorliegend auch geboten erscheinen liessen. Eine Verletzung des Willkürverbotes wäre nicht auszumachen gewesen.
Ferner hatte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruches auf Achtung des Privat- und Familienlebens gerügt. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass keine Obhutsumteilung vorgenommen werden dürfte bzw. in diesem Kontext stets die aufschiebende Wirkung zu erteilen wäre, umso weniger als vorliegend das nämliche Recht des Beschwerdegegners durch das auf Entfremdung des Kindes gerichtete mütterliche Verhalten mindestens so stark betroffen gewesen wäre und im Übrigen bei Obhutsfragen das Kindeswohl den elterlichen Wünschen und Interessen stets vorgehen muss (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3; Urteile 5A_794/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.1; 5A_164/2019 vom 20. Mai 2020 E. 3.1; 5A_488/2021 vom 4. Februar 2022 E. 3.4). Eine Verletzung des gerügten verfassungsmässigen Anspruches wäre deshalb ebenso wenig auszumachen gewesen.
Nach dem Gesagten wäre die Beschwerde abzuweisen gewesen und die Beschwerdeführerin kostenpflichtig geworden (Art. 66 Abs. 1 BGG); sie ist somit auch bei Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens kostenpflichtig (vgl. E. 2). Der Gegenseite ist bislang noch kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden (vgl. E. 2).
Das Beschwerdeverfahren 5A_271/2024 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Diese Verfügung wird den Parteien, dem Kindesvertreter und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, mitgeteilt.
Lausanne, 23. Mai 2024
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli