Art. 174 Abs. 2 SchKG; Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung ist neben dem Nachweis der Tilgung bzw. Hinterlegung die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit innerhalb der Rechtsmittelfrist. Zahlungsfähigkeit ist anhand einer Gesamtwürdigung der Zahlungsgewohnheiten zu beurteilen; massgebend sind insbesondere der Betreibungsregisterauszug, hängige Betreibungen auch im Rechtsvorschlagsstadium, offene öffentlich-rechtliche Forderungen sowie die Substantiierung von Einkommen, Ausgaben und liquiden Mitteln. Das Bundesgericht greift in die Beweiswürdigung nur zurückhaltend ein; appellatorische Kritik genügt nicht, und nachträglich vorgebrachte Tatsachen bleiben unbeachtlich, wenn sie bereits im kantonalen Verfahren hätten geltend gemacht werden können (E. 2.3–2.5).
5A_353/2022
Urteil vom 31. August 2022
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi,
Gerichtsschreiber Buss.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Gaudenz Geiger
oder Rechtsanwältin Piera Cerny,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
Gegenstand
Konkurseröffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. März 2022 (PS220039-O/U).
Am 7. Januar 2022 stellte die B.________ AG beim Bezirksgericht Uster in der gegen A.________ laufenden Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Dübendof das Begehren um Eröffnung des Konkurses für eine Forderung von Fr. 2'131.45 (Prämien KVG 09/2020 bis 01/2021) nebst Zins und Kosten. Am 15. Februar 2022 eröffnete das Bezirksgericht über den Schuldner den Konkurs.
Dagegen wandte sich A.________ am 25. Februar 2022 an das Obergericht des Kantons Zürich, welches seine Beschwerde am 29. März 2022 abwies.
A.________ ist mit Eingabe vom 16. Mai 2022 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die Abweisung des Konkursbegehrens. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2022 ist der Beschwerde in dem Sinne die aufschiebende Wirkung erteilt worden, als der Konkurs eröffnet bleibt, hingegen bis zum Entscheid des Bundesgerichts keine Vollstreckungsmassnahmen erfolgen dürfen.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten beigezogen, indes keine Vernehmlassungen eingeholt.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid in einer Schuldbetreibungs- und Konkurssache ist die Beschwerde in Zivilsachen gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d und Art. 75 Abs. 1 BGG).
1.2. Der im kantonalen Verfahren unterlegene Beschwerdeführer ist als Gemeinschuldner vom Konkurserkenntnis besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Insoweit ist er zur Beschwerde berechtigt (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG).
1.3. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4).
1.4. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 BGG). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur soweit zulässig, als erst der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde näher auszuführen ist (BGE 148 V 174 E. 2.2; 133 III 393 E. 3). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass i.S.v. Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können (BGE 143 V 19 E. 1.2).
2.1. Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4).
2.2. Die Vorinstanz hat den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung als ausgewiesen und damit die erste Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses als erfüllt erachtet.
2.3. Als zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteile 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2; 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1; 5A_118/2012 vom 20. April 2012 E. 3.1; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3, jeweils mit Hinweisen). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteile 5A_615/2020 vom 30. September 2020 E. 3.1; 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).
2.4. Vorliegend gehen aus dem vom Schuldner eingereichten Betreibungsregisterauszug - ohne die hinterlegte Konkursforderung - insgesamt 21 offene Betreibungen hervor, die zwischen dem 17. Oktober 2017 und dem 12. Januar 2022 eingeleitet wurden: neben drei Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung in der Höhe von insgesamt Fr. 13'373.65 und drei Betreibungen nach Art. 43 SchKG (hier Steuern) im Stadium der Pfändung in der Höhe von insgesamt Fr. 41'533.25 hat der Schuldner zwölf weitere Betreibungen im Stadium des Rechtsvorschlags in der Höhe von ingsgesamt Fr. 612'636.10 und drei Betreibungen im Stadium des Zahlungsbefehls in der Höhe von insgesamt Fr. 2'642.65. Sodann lässt sich dem Betreibungsregisterauszug entnehmen, dass in 71 von 102 Betreibungen die Betreibungsforderung letztlich an das Betreibungsamt bezahlt wurde.
Die Vorinstanz hat dazu erwogen, der Schuldner lasse es laufend zu neuen Betreibungen kommen, zahle selbst kleinere Beträge um Fr. 100.-- nicht und erhebe systematisch Rechtsvorschlag. Allgemein vermittle der Betreibungsregisterauszug ein ungünstiges Bild der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners, insbesondere insofern, als er seine öffentlich-rechtlichen Schulden wie Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge regelmässig nicht oder zumindest nicht ohne Betreibungsverfahren bezahle. Sodann hat sie bemängelt, dass sich der Schuldner zu den sich im Stadium des Rechtsvorschlags befindlichen Betreibungen mit keinem Wort geäussert habe. Da diese Betreibungen in ihrer Summe einen Betrag von rund Fr. 612'000.-- und zwei davon zusammen bereits über eine halbe Million Franken ausmachen würden, wäre zu erwarten gewesen, dass der Schuldner sich zu diesen Betreibungsforderungen, oder zumindest zu den beiden erwähnten, äussere und seine Behauptungen gegebenenfalls mit objektiven Anhaltspunkten untermaure. Zwar belege der Schuldner bestehende flüssige Mittel in Form von Bankguthaben von insgesamt über Fr. 100'000.--. Dass er diese flüssigen Mittel nicht zur Abtragung der Betreibungsforderungen - insbesondere der sich im Stadium der Konkursandrohung und der Pfändung befindlichen - heranziehe, sondern weitere Betreibungen und noch mehr Betreibungskosten auflaufen lasse, lege jedoch die Vermutung nahe, dass er diese flüssigen Mittel für den laufenden Unterhalt benötige, was auf ein Defizit hindeuten würde bzw. darauf, dass er zurzeit auf sein Vermögen zurückgreifen müsse. Belegt sei, dass der Schuldner Eigentümer zweier Liegenschaften in U.________ und auch von einer 2.5-Zimmer-Wohnung in V.________ sei. Ob und in welchem Umfang in den erwähnten Grundstücken Mittel gebunden sein könnten, sei mangels eindeutigen, objektivierbaren Angaben zu deren Wert und deren Belastung aber nicht abschätzbar. Ob der Schuldner diese zusätzlich belasten könnte, sei daher ebenso unklar wie - angesichts seines mittlerweile zehnseitigen Betreibungsregisterauszugs - unsicher. Im Übrigen habe der Schuldner weder zur finanziellen Lage seines Einzelunternehmens noch zu seinen privaten Einnahmen und Ausgaben Unterlagen eingereicht. Es sei nicht möglich, auch nur ansatzweise einen Überblick über die Einnahmen und Ausgaben des Schuldners zu bekommen, wenn er hierzu einzig einen Betreibungsregisterauszug einreiche. Nach dem Gesagten erscheine die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit, womit die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt und die Beschwerde abzuweisen sei.
2.5. Den vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Rügen ist kein Erfolg beschieden.
2.5.1. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz das zutreffende Beweismass der Glaubhaftmachung angewandt. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid davon spricht, dass wegen des Vorliegens offener Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung und des Vorliegens von Pfändungsankündigungen in Betreibungen nach Art. 43 SchKG "erhöhte Anforderungen" an die Glaubhaftmachung zu stellen sind, hat sie im Ergebnis lediglich im Rahmen der von ihr vorgenommenen umfassenden Gesamtbeurteilung zu Lasten des Beschwerdeführers berücksichtigt, dass er seine liquiden Mittel nicht zur Abtragung von sich im Stadium der Konkursandrohung und der Pfändung befindlichen Betreibungen eingesetzt hat. Mithin geht es um die Bewertung der dem Gericht vorgelegten Beweismittel, welche Frage die Beweiswürdigung beschlägt, die vom Bundesgericht nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt von Art. 97 BGG geprüft wird (Urteile 5A_615/2020 vom 30. September 2020 E. 3.1; 5A_921/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1; 5A_606/2014 vom 19. November 2014 E. 3.2; 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.4).
2.5.2. Dass die Vorinstanz eine Stellungnahme des Beschwerdeführers zumindest zu den beiden grössten Betreibungsforderungen im Stadium des Rechtsvorschlags erwartet hat, stellt ebenfalls keine Verletzung von Bundesrecht dar. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen (Urteil 5A_417/2020 vom 27. Oktober 2020 E. 4.3.3 mit Hinweisen). Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile 5A_891/2021 vom 28. Januar 2022 E. 6.4; 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3). Soweit der Beschwerdeführer nun erstmals vor Bundesgericht zu den offenen Betreibungsforderungen Stellung nimmt, müssen seine Ausführungen als unzulässige Noven unbeachtlich bleiben (vgl. vorne E. 1.4).
2.5.3. Im Übrigen vermag der Beschwerdeführer den Vorwurf der Vorinstanz nicht zu entkräften, dass er seiner Obliegenheit zur Beweisführung nur ungenügend nachgekommen ist. Soweit der Beschwerdeführer etwa erneut behauptet, er verfüge über monatliche Einnahmen von Fr. 16'000.--, setzt er sich nicht mit der vorinstanzlichen Feststellung auseinander, dass es sich um eine blosse Behauptung handle, für die es keine objektiven Anhaltspunkte gebe. Rein appellatorische Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt der Beschwerdeführer auch mit seinem Vorbringen, die ihm gehörenden Grundstücke könnten durchaus zusätzlich belastet werden. Damit vermag der Beschwerdeführer den vorinstanzlichen Schluss, dass seine Zahlungsfähigkeit mit Blick auf das sich aus dem Betreibungsregisterauszug ergebende ungünstige Bild nicht als wahrscheinlicher erscheine, als seine Zahlungsunfähigkeit, auch insgesamt nicht umzustossen.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten.
Da vorliegend die Anordnung der aufschiebenden Wirkung auf das Verbot beschränkt worden ist, während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens weitere Verwertungshandlungen vorzunehmen, erübrigt sich die Festsetzung eines neuen Konkursdatums (vgl. Urteil 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 4).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Dübendorf, dem Grundbuchamt Dübendorf, dem Betreibungsamt Dübendorf, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt.
Lausanne, 31. August 2022
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Buss