Child lacked capacity to appeal return orderKI-generiert

5A_424/2025

Urteil vom 16. Juli 2025

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Bovey, Präsident,
Bundesrichter Hartmann, Bundesrichterin De Rossa,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Meier,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
vertreten durch Advokat Javier Ferreiro,
Beschwerdegegner,

C.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Beatrice Stahel.

Gegenstand
Internationale Kindesrückführung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, vom 13. Mai 2025 (ZK 25 91).

Sachverhalt:

A.

B.________ und C.________ heirateten am 8. Juni 2013 in Gibraltar. Sie haben den Sohn A.________ (Jahrgang 2014) und die Tochter D.________ (Jahrgang 2015).
Die Familie lebte seit der Heirat gemeinsam in Spanien, zunächst in Marbella, wo die beiden Kinder zur Welt kamen, und zuletzt auf einer Finca im nahe von Marbella gelegenen U.________, wo der Vater weiterhin wohnhaft ist.
Im September 2024 trennten sich die Eltern, worauf die Mutter mit den Kindern in die als Zweitwohnsitz dienende Liegenschaft ihrer Eltern in Marbella zog. Die Kinder wurden fortan sowohl von der Mutter als auch vom Vater betreut. Sie wurden im "E.________ College" in Marbella beschult, wo sie auch für das Jahr 2025 angemeldet waren. Infolge der Trennung führten die Eltern, je anwaltlich vertreten, Gespräche für eine einvernehmliche Lösung; eine Vereinbarung wurde indes nicht abgeschlossen.
Am 19. Dezember 2024 reiste die Mutter mit den Kindern in die Schweiz, um die Weihnachtsferien bei ihren Eltern in Schönried (Einwohnergemeinde Saanen) zu verbringen. Der Vater verblieb in Spanien. Die Kindseltern hatten vereinbart, dass die Mutter und die Kinder am 5. Januar 2025 zurückfliegen würden.
Gemäss Bestätigung der Einwohnergemeinde Saanen meldete die Mutter per 20. Dezember 2024 ihren Wohnsitz in Schönried an und auf dieses Datum schloss sie auch eine Krankenversicherung in der Schweiz ab. Zudem meldete sie die Kinder für den Zeitraum vom 6. Januar 2025 bis 21. März 2025 bei der "F.________ Academy" und für den nachfolgenden Zeitraum bei der "G.________ International School" in Saanen an. Sodann erstattete sie am 30. Dezember 2024 in Spanien Strafanzeige gegen den Vater wegen häuslicher Gewalt und am 31. Dezember 2024 reichte sie beim Regionalgericht Oberland eine Scheidungsklage inkl. Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ein, welches mit Verfügung vom 3. Januar 2025 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war. Am 4. Januar 2025 teilte sie dem Vater mit, dass sie und die Kinder nicht nach Spanien zurückkehren würden.
Am 8. Januar 2025 erstattete der Vater in Marbella Strafanzeige wegen Kindesentführung und ersuchte beim Ministerio de Justicia um Rückführung der beiden Kinder. Später teilte er der Mutter mit, dass er mit den Kindern einen Skiurlaub verbringen möchte und sie am 22. Februar 2025 zurückbringen werde. Am 12. Februar 2025 stellte die Mutter beim Regionalgericht Oberland erneut ein Gesuch um Erlass superprovisorischer bzw. vorsorglicher Massnahmen mit den Anträgen, es sei ihr die alleinige elterliche Sorge sowie Obhut über die Kinder zuzuteilen, dem Vater sei bis zur Rechtskraft der vorsorglichen Massnahmen das Besuchsrecht komplett zu verweigern und der Wohnsitz der Kinder sei bei ihr in Schönried festzulegen. Mit Verfügung vom 13. Februar 2025 verbot das Regionalgericht dem Vater, gemeinsam mit den Kindern die Schweiz zu verlassen; im Übrigen wies es das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab.

B.

Mit Gesuch vom 5. März 2025 verlangte der Vater die Rückführung der beiden Kinder nach Spanien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er namentlich die superprovisorische Anordnung eines Verbots, die Kinder ins Ausland zu verbringen, die Anordnung einer Schriftensperre, ein Verbot der Beschaffung neuer Ausweispapiere für die Kinder sowie die Einräumung eines Besuchs-, Ferien- und Kontaktrechts.
Mit Instruktionsverfügung vom 6. März 2025 ernannte das Obergericht des Kantons Bern den Kindern eine auf Kindesbelange spezialisierte Rechtsanwältin als Vertreterin und traf die üblichen begleitenden Anordnungen.
Am 26. März 2025 hörte eine Delegation des Obergerichts, bestehend aus der Instruktionsrichterin, der Gerichtsschreiberin und einer auf Familien- und Kindesbelange spezialisierten Psychologin, die Kinder an. Anlässlich der Anhörung wurde dem Vater am Obergericht ein Kontakt mit den Kindern ermöglicht.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. Mai 2025 wies das Obergericht die von der Mutter gestellten Anträge auf Erstellung eines psychologischen Gutachtens über den Vater sowie die Einvernahme ihrer Eltern (Grosseltern der Kinder) ab.
Am 12. Mai 2025 fand die Vermittlungsverhandlung statt. Nachdem diese erfolglos geblieben war, verlangte die Mutter den Ausstand der Instruktionsrichterin. Die Verhandlung wurde unterbrochen und das Ausstandsgesuch dem Präsidenten der Zivilabteilung des Obergerichts überreicht. Mit Entscheid vom 12. Mai 2025 wies das Obergericht (Dreierbesetzung ohne Mitwirkung der Instruktionsrichterin des Rückführungsverfahrens) das Ausstandsgesuch ab. Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 5A_396/2025 vom 28. Mai 2025 mangels hinreichender Begründung nicht ein. Noch am 12. Mai 2025 nahm das Obergericht nach dem kantonalen Entscheid über das Ausstandsgesuch die Verhandlung wieder auf und hörte die Eltern im Rahmen der Hauptverhandlung an.
Mit Entscheid vom 13. Mai 2025 ordnete das Obergericht die Rückführung der Kinder nach Spanien an. Es räumte der Mutter eine Frist von 14 Tagen ab Zustellung des Entscheides zur freiwilligen Rückführung der Kinder nach Spanien an und regelte für den Fall ausbleibender freiwilliger Rückführung den Vollzug durch das kantonale Jungendamt als Vollstreckungsbehörde. Ferner ersuchte es die schweizerische Zentralbehörde für Kindesentführungen, via die spanische Zentralbehörde die zuständigen Behörden vor Ort über die Rückkehr der Kinder und die Hintergrundproblematik zu informieren und allenfalls Kindesschutzmassnahmen zu prüfen.

C.

Gegen diesen Entscheid liess der Sohn am 28. Mai 2025 durch einen privat mandatierten Anwalt beim Bundesgericht Beschwerde einreichen mit den Begehren um dessen Aufhebung und Abweisung des Rückführungsgesuches, eventualiter um Rückweisung der Sache an das Obergericht. In prozessualer Hinsicht verlangte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Verfügung vom 3. Juni 2025 wurde der Beschwerde dahingehend superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt, dass die der Mutter gesetzte Frist zur freiwilligen Rückführung abgenommen werde und als Folge die Anweisung an das Jugendamt des Kantons Bern noch nicht zu vollziehen sei. Weil auf die Beschwerde offenkundig nicht einzutreten ist, wurde jedoch auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichet.

Erwägungen:

1.

Bei Rückführungsentscheiden nach dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0.211.230.02) geht es um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten (BGE 120 II 222 E. 2b), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 BGG; BGE 133 III 584).

2.

Gegen den Entscheid des Obergerichts, welches als einzige kantonale Instanz entschieden hat (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen, BG-KKE, SR 211.222.32), steht die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich offen.
Insbesondere ist auch die Kindesvertreterin befugt, gegen den kantonalen Rückführungsentscheid Rechtsmittel zu ergreifen (Art. 9 Abs. 3 BG-KEE), und sie bleibt bis zur vollzogenen Rückführung die Vertreterin der Kinder (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2007 zum BG-KKE, BBl 2007 2626; Urteile 5A_80/2010 vom 22. März 2010 E. 2.1; 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.2). Soweit die Kindesvertreterin eine Beschwerde erhebt, ist das vertretene Kind im Rechtsmittelverfahren Partei (Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.2; MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen - Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Diss. Freiburg 2012, Rz. 58).
Die Kindesvertreterin hat jedoch von der Einlegung einer Beschwerde gegen den obergerichtlichen Entscheid abgesehen, da sie von einer Rückführungspflicht und davon ausgeht, dass keine Ausschlussgründe gegeben sind, wie aus ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der Mutter hervorgeht (dazu Urteil 5A_439/2025).

3.

Indes hat der Sohn, wie er ausführen lässt, einen Anwalt aufgesucht und diesen um die Einreichung der vorliegenden Beschwerde gebeten. Es stellt sich die Frage, ob er rechtswirksam einen Vertreter bestellen konnte und legitimiert ist, selbst eine Beschwerde zu erheben bzw. einreichen zu lassen.

3.1. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein im Sinn von Art. 16 ZGB urteilsfähiges Kind gemäss Art. 19c ZGB i.V.m. Art. 71 BGG und Art. 14 BZP vor Bundesgericht eine Beschwerde einreichen und hierfür auch einen Vertreter bestellen kann, soweit es um die Verfolgung von Rechten geht, die ihm um seiner Persönlichkeit willen zustehen (BGE 120 Ia 369 E. 1a; Urteile 5A_796/2019 vom 18. März 2020 E. 2.1 und 2.3; 5A_123/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 1.1; 5A_1049/2020 vom 28. Mai 2021; 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.3). Bei BGE 120 Ia 269 E. 1a, welcher den Ausgangspunkt der angeführten Rechtsprechung bildet, ging es um ein 12-jähriges Kind, welches sich dem Vollzug des väterlichen Besuchsrechts widersetzte.
Im Rückführungsverfahren ist dem von der Rückführung betroffenen Kind unabhängig vom Alter und den konkreten Umständen von Amtes wegen eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person als Vertretung beizugeben (Art. 9 Abs. 3 BG-KKE; Urteile 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.1; 5A_339/2023 vom 6. Juli 2023 E. 3.3). Soweit das Kind urteilsfähig ist, kann es die vertretende Person im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BG-KKE grundsätzlich selbst bestimmen (Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.3; MAZENAUER, a.a.O., Rz. 60). Wenn kein Wunsch geäussert wird oder das Kind noch nicht urteilsfähig ist, bezeichnet das Gericht die Kindesvertretung. Vorliegend hat das Obergericht den Kindern eine auf Kindesvertretungen und Rückführungsverfahren spezialisierte Rechtsanwältin bestellt.
Eine vom Gericht von Amtes wegen bezeichnete Kindesvertretung schliesst indes nicht aus, dass ein urteilsfähiges Kind zusätzlich auf privater Basis einen Anwalt mandatiert (BUCHER, in: Commentaire Romand, 2. Aufl. 2025, N. 263 zu Art. 85 IPRG). Dies soll aber die Ausnahme bleiben, weil die Kindesvertretung im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BG-KKE in einem objektivierten Sinn die Beachtung des Kindeswohls sicherstellt und die sich in einem Rückführungsverfahren stellenden Fragen abstrakt und selbst für ein älteres Kind schwierig zu verstehen sind (Urteil 5A_91/2023 vom 6. April 2023 E. 6.3).

3.2. Ab wann ein Kind urteilsfähig im Sinn von Art. 16 ZGB ist, lässt sich nicht allgemein sagen, denn es geht um die Fähigkeit zur richtigen Beurteilung der konkreten Sachlage und Sachfragen (FANKHAUSER, in: Basler Kommentar, 7. Aufl. 2022, N. 7 zu Art. 16 ZGB) und es kommt somit auf das konkrete Entscheidungsumfeld an (BUCHER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 87 zu Art. 16 ZGB). Die Urteilsfähigkeit ist insofern nicht abstrakt zu beurteilen, sondern relativ, konkret bezogen auf eine bestimmte Handlung im Zeitpunkt ihrer Vornahme unter Berücksichtigung ihrer Rechtsnatur und Wichtigkeit (BGE 134 II 235 E. 4.3.2; 144 III 264 E. 6.1.1). Je abstrakter die Sachlage bzw. die Fragestellung im betreffenden Verfahren ist, desto älter muss ein Kind in der Regel sein, damit es für die selbständige Rechtsmittelergreifung und Anwaltsmandatierung als urteilsfähig betrachtet werden kann.
Bereits Fragen im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge und der Obhut sind kompliziert und selbst für ältere Kinder schwerlich überblickbar (BGE 142 III 153 E. 5.2.4 im Kontext mit der Frage einer nicht der Übermittlung des Kindeswillens dienenden, sondern einer "advokatorischen Interessenvertretung"). Sodann hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Widersetzen eines Kindes im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ und der Anhörung im Rückführungsverfahren erwogen, dass das Kind mit dem entführenden Elternteil oft eine Schicksalsgemeinschaft bildet und seine eigene Willensbildung dadurch nicht unbeeinflusst bleibt, dass diejenigen Faktoren, über welche ein Kind besonders gut berichten könnte, im Rückführungsverfahren gerade nicht Beurteilungsgegenstand bilden und dass die Unterscheidung zwischen dem auf eine Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante gerichteten Verfahren und den nicht zu beurteilenden materiellen Fragen des Eltern-Kind-Verhältnisses sehr abstrakt ist und das Verständnis dafür, dass über die materielle Thematik nach der Konzeption des HKÜ durch den Richter im Herkunftsstaat zu befinden ist, entsprechend komplexe Denkoperationen voraussetzt, so dass erst ab ungefähr elf bis zwölf Jahren von einer im Rahmen von Art. 13 Abs. 2 HKÜ beachtlichen Willensbildungsfähigkeit und einer diesbezüglich zwingenden Anhörungspflicht auszugehen ist (BGE 133 III 146 E. 2.6).
Die im Zusammenhang mit der selbständigen Beschwerdeerhebung in Rückführungsangelegenheiten verbundene Willensbildung ist tendenziell noch komplexer als diejenige zur Willensäusserung im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, so dass in der Regel frühestens ab 12 bis 13 Jahren von einer Urteilsfähigkeit in Bezug auf die selbständige Beschwerdeerhebung im Rückführungsprozess ausgegangen werden kann (von 12 Jahren ausgehend für die Rechtsmittelergreifung im materiellen Prozess: PFÄNDER BAUMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, 3. Aufl. 2025, Band II, N. 13 zu Art. 298 ZPO), wobei es letztlich auf die individuelle Reife des Kindes ankommt. Nicht ausser Acht bleiben darf in diesem Kontext, dass dem Kind im Rückführungsverfahren bereits von Amtes wegen stets eine Vertretung beizugeben ist, welche unabhängig von den elterlichen Standpunkten die Kindesinteressen - selbstredend bezogen auf die Rückführungsthematik, nicht in Bezug auf die ausserhalb des Rückführungsprozesses stehenden materiellen Fragen - wahrnehmen soll, und dass ein Kind bei der eigenen Rechtsmittelergreifung und Mandatierung eines Anwaltes unter Einfluss des einen oder anderen Elternteils stehen kann, wofür vorliegend denn auch Anhaltspunkte bestehen (vgl. E. 3.3).

3.3. Vorliegend vermochte der Sohn, welcher bei der gerichtlichen Anhörung gut 10½ Jahre alt war, offenkundig nicht zwischen den sich stellenden Fragen zu unterscheiden und er begründete seine Präferenz für die Schweiz in erster Linie damit, dass ihm hier die Schule besser gefalle (die Klassen seien kleiner und er könne am Nachmittag jeweils Ski fahren, während er die Schule in Spanien nicht gemocht habe), bekundete aber, dass für ihn auch eine Rückkehr nach Spanien in Ordnung sei. Bei der Begegnung mit dem Vater im Vorgang zur Anhörung wirkte er weder bedrückt noch gestresst. Die Kindesvertreterin berichtete, dass sie die Kinder angesichts der Ausgangslage mit einer möglichen Rückkehr nach Spanien konfrontiert habe, worauf diese gelassen reagiert hätten. Ausserdem brachten beide Kinder bei der Anhörung zum Ausdruck, dass sie den Vater vermissen (Tochter) bzw. gerne Zeit mit ihm verbringen (Sohn).
Vor diesem Hintergrund scheint der plötzliche Sinneswandel und die in der Beschwerde zum Ausdruck gebrachte Haltung, soweit die Äusserungen gegenüber dem privat mandatierten Rechtsvertreter so erfolgt sind, wie in der Beschwerde dargestellt, primär mit dem starken Loyalitätskonflikt, welchem der Sohn nach den Beobachtungen der bei der Anhörung anwesenden Kinderpsychologin ausgesetzt ist, erklärbar und er würde jedenfalls nicht für eine ereignisübergreifende autonome Willensbildungsfähigkeit sprechen. In diese Richtung zeigt auch die Aussage des Sohnes bei der Anhörung, dass er den Vater zu Beginn sehr vermisst hätte, aber jetzt sauer auf ihn sei, weil er ihm anlässlich der Anhörung nicht das Fahrrad aus Spanien mitgebracht habe. All dies lässt den Eindruck entstehen, dass er bei seinen Willensäusserungen teils durch die Erwartungen der Mutter beeinflusst und im Übrigen noch stark von Momentüberlegungen gesteuert ist, und es manifestierte sich nicht, dass er die Rückführungsthematik und die Abgrenzung zu materiellen Fragen in einer Weise erfassen könnte, welche ihn in Bezug auf die selbständige Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den obergerichtlichen Rückführungsentscheid und eine diesbezügliche Mandatierung eines Anwaltes als urteilsfähig erscheinen liesse.

3.4. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten, wobei inhaltlich die geltend gemachten Einwände, insbesondere auch der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, ohnehin im Rahmen der von der Mutter eingereichten Beschwerde (dazu Urteil 5A_439/2025) zu beurteilen sind.

4.

Mit dem Nichteintretensurteil wird der Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung - welchem superprovisorisch entsprochen wurde - gegenstandslos.

5.

Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 26 Abs. 2 HKÜ), zumal Spanien keinen Vorbehalt im Sinn von Art. 26 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 HKÜ angebracht hat. Indes rechtfertigt es sich nicht, den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für den vorliegenden Nichteintretensentscheid, welcher ausserhalb des Rahmens des HKÜ und des BG-KKE steht, aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Für prozessuale Belange gilt die lex fori und nach schweizerischem Recht müssen die Eltern im Rahmen der auf Art. 272, 276 und 285 ZGB gründenden umfassenden Beistands- und Unterhaltspflicht gegenüber ihren Kindern auch für deren Prozesskosten aufkommen (BGE 119 Ia 134 E. 4; 127 I 202 E. 3d; Urteile 5A_617/2011 vom 18. Oktober 2011 E. 5.3; 5A_362/2017 vom 24. Oktober 2017 E. 4; 5A_678/2018 vom 19. Juni 2019 E. 1.3; 5A_702/2020 vom 21. Mai 2021 E. 7.3; 5A_52/2021 vom 25. Oktober 2021 E. 9.3; 5A_417/2025 vom 5. Juni 2025 E. 3). Diese Pflicht trifft vorliegend die im parallelen Verfahren 5A_439/2025 auf Abweisung des Rückführungsgesuches des Vaters schliessende Mutter, in deren Verantwortungsbereich die Konsultierung eines Anwaltes durch den von ihr widerrechtlich in die Schweiz verbrachten Beschwerdeführers liegt und der im Rückführungsfall - (welcher hier gegeben ist, dazu Urteil 5A_439/2025) - die Kosten gestützt auf Art. 26 Abs. 4 HKÜ auferlegt werden können. Sie wird den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu entschädigen haben, soweit sie dies nicht bereits im Rahmen des üblichen Honorarvorschusses getan hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, der Mutter des Beschwerdeführers, der Kindesvertreterin, dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, dem Kantonalen Jugendamt und dem Bundesamt für Justiz, Zentralbehörde für Kindesentführungen, mitgeteilt.

Lausanne, 16. Juli 2025

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Bovey

Der Gerichtsschreiber: Möckli