5A_444/2010

{T 0/2}
5A_444/2010

Urteil vom 16. September 2010
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Kramer,
Beschwerdeführerin,

gegen

Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Toni Fischer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Dienstbarkeiten,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 6. Mai 2008 und den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Mai 2010.

Sachverhalt:

A.
Y.________ ist Eigentümerin des Grundstücks A.________ Kat. Nr. 1, auf welchem seit über 100 Jahren ein Haus mit Gewerbe- und Wohnzweck steht. Die Liegenschaft verfügt seit jeher über zwei Hauszugänge. Der eine dient den Gewerberäumlichkeiten im Erdgeschoss, der andere führt zum Hauseingang für die Wohnungen in den drei Obergeschossen. Die beiden Hauszugänge sind durch ein kleines keilförmigen Blumenbeet getrennt.
Die X.________ AG ist Eigentümerin des Nachbargrundstücks A.________ Kat. Nr. 2 (sog. B.________platz). Dieses ist unüberbaut und sichert verschiedenen Liegenschaften im Quartier den Zugang zur öffentlichen Strasse (C.________strasse). Hierfür besteht seit 1933 ein Fusswegrecht zugunsten des Grundstücks Nr. 1. Im Rahmen eines Quartierplanverfahrens wurde jenes durch das heute noch bestehende und vorliegend interessierende Fuss- und Fahrwegrecht ersetzt.
Die X.________ AG ist sodann Eigentümerin des Grundstückes A.________ Kat. Nr. 3, das ebenfalls unmittelbar am B.________platz liegt. Im Parterre des darauf stehenden Gebäudes befindet sich ein Restaurant. Ein privatrechtliches Verbot untersagt den Gästen, Fahrzeuge ausserhalb der markierten Besucherparkplätze abzustellen. Diese befinden sich auf dem B.________platz. Eines der Parkfelder liegt unmittelbar vor dem Eingang zu den gewerblich genutzten Räumen des auf dem Grundstück 1 liegenden Gebäudes; der nördlich anschliessende Parkplatz befindet sich direkt vor der zum Wohnteil führenden Einfahrt dieses Gebäudes.
Bereits der Vater von Y.________ war der Auffassung, dass diese Parkplätze das zugunsten seines Grundstücks bestehende Fuss- und Fahrwegrecht verletzen und die entsprechenden Markierungen daher zu entfernen sind.

B.
Zu diesem Zweck machte er am 13. Oktober 2005 das vorliegende Verfahren anhängig mit dem Begehren, es seien die auf dem Grundstück Nr. 2 auf der Ostseite angebrachten gelben Markierungen für die nördlichsten drei (später modifiziert: die nördlichsten zwei) Parkplätze zu entfernen. Am 27. Mai 2006 verstarb er. Y.________ trat als Erbin in den Prozess ein und führt diesen in ihrem Namen weiter.
Mit Urteilen vom 16. März 2007 und vom 6. Mai 2008 befahlen das Bezirksgericht D.________ und sodann das Obergericht des Kantons Zürich der X.________ AG, die auf dem Grundstück A.________ Kat. Nr. 2 auf der Ostseite an der Grenze zum Grundstück A.________ Kat. Nr. 1 angebrachten gelben Markierungen für die nördlichsten zwei Parkplätze zu entfernen. Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von der X.________ AG erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2010 wendet sich die X.________ AG gegen das obergerichtliche Urteil und den kassationsgerichtlichen Beschluss mit dem Begehren um deren Aufhebung. Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2010 wurde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet ihre Eingabe als "Beschwerde", ohne sich über die Art des erhobenen Rechtsmittels zu äussern. Sie selbst scheint von einer subsidiären Verfassungsbeschwerde im Sinn von Art. 113 ff. BGG auszugehen, braucht sie doch verschiedentlich das Wort "Verfassungsbeschwerde" und macht sie auch die "Verletzung klaren Rechts" geltend. Einen solchen Rügegrund gibt es allerdings weder bei der Beschwerde in Zivilsachen noch bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde. Ohnehin bestimmt sich nach den zwingenden Verfahrensvorschriften des BGG, in welcher Form die Eingabe der Beschwerdeführerin entgegengenommen werden kann.
Das Verfahren trägt über die Auslegung einer Dienstbarkeit; damit liegt eine Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG vor. Der Streitwert wurde von den kantonalen Instanzen übereinstimmend auf Fr. 30'000.-- beziffert, so dass auch der Mindeststreitwert gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG gegeben ist. Der obergerichtliche Entscheid erweist sich mit Bezug auf das materielle Recht (vgl. Art. 95 BGG), der Beschluss des Kassationsgerichts mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 BGG) als letztinstanzlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG. Mithin steht die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) und nicht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 BGG) offen.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können alle Rügen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Rechtsverletzungen prüft das Bundesgericht frei (Art. 106 Abs. 1 BGG), aber nur im Rahmen begründeter Vorbringen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Mit Bezug auf den Sachverhalt ist das Bundesgericht an die von der letzten kantonalen Instanz festgestellten Tatsachen gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich kann einzig vorgebracht werden, diese seien offensichtlich unrichtig festgestellt worden (Art. 97 Abs. 1 BGG), wobei "offensichtlich unrichtig" mit "willkürlich" gleichzusetzen ist (Botschaft, BBl 2001 IV 4338; BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398), oder sie beruhten auf einer anderen Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 8 ZGB). Es gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.2 S. 255).

2.
Das Obergericht hat zusammengefasst erwogen, dass es sich um eine ungemessene Dienstbarkeit handle, womit die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks massgebend seien. Offensichtlicher Zweck der Dienstbarkeit sei das Ermöglichen eines uneingeschränkten Zugangs zur C.________strasse über den B.________platz. Angesichts der örtlichen Begebenheiten und des seit über 100 Jahren bestehenden Zustandes könne das 1996 ohne Einschränkung begründete Fuss- und Fahrwegrecht nur so verstanden werden, dass der Beschwerdegegnerin als Eigentümerin des herrschenden Grundstücks jederzeit der Zugang zu beiden Hauseingängen über den B.________platz zu ermöglichen sei. Andere Zugänge seien nie zur Diskussion gestanden und würden es auch jetzt nicht. Zumal die Beschwerdeführerin nicht bereit sei, ein im Grundbuch angemerktes Zufahrtsrecht über ihr Grundstück Nr. 3 einzuräumen, sondern sie vielmehr angedroht habe, dies nicht mehr zu gestatten, sei das herrschende Grundstück auf die Zufahrt über das Grundstück Nr. 2 (B.________platz) angewiesen und diese erfordere die Fläche der beiden fraglichen Parkplätze, weil sie bei untersagter (Mit)Benutzung der Fläche des Grundstücks Nr. 3 in einem spitzen Winkel zu erfolgen habe.

3.
Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung macht die Beschwerdeführerin verschiedene "Aktenwidrigkeiten", diverse Verstösse gegen Art. 8 und 9 BV sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend; sie bringt vor, das Obergericht sei von einem anderen als dem von den Parteien vorgebrachten Sachverhalt ausgegangen (das frühere Wegrecht habe so nie bestanden bzw. sei unbewiesen; es sei keineswegs klar, dass es seit je die beiden Hauseingänge der Liegenschaft auf dem herrschenden Grundstück bedient habe; es sei offen geblieben, ob beim Quartierplanverfahren die Grundstücksgrenzen verschoben worden seien; die "exakte Angabe von 2 m" sei nicht neu, da von Anfang an offensichtlich; die Eigentümerin des herrschenden Grundstücks müsse nicht in einem spitzen Winkel in das Grundstück einfahren).
Für all diese Rügen stand der Beschwerdeführerin die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde offen, konnte sie doch einerseits die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze sowie aktenwidrige oder willkürliche tatsächliche Annahmen (§ 281 Ziff. 1 und 2 ZPO/ZH) und andererseits eine Verletzung von Art. 8, 9 und 29 BV geltend machen (§ 285 Abs. 2 ZPO/ZH). Diesbezüglich erweist sich folglich einzig der kassationsgerichtliche Beschluss als kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG und kann vor Bundesgericht nur dieser Anfechtungsobjekt sein (BGE 135 III 585 E. 3 S. 587). Indem sich die Beschwerde in Zivilsachen jedoch durchwegs auf das obergerichtliche Urteil bezieht und sich nicht mit den Erwägungen des Kassationsgerichts auseinandersetzt, hat die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung den falschen Entscheid angefochten und kann insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 495).

4.
Soweit der Richter aufgrund eines Beweisverfahrens zu einem bestimmten Ergebnis gelangt, wird die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602; 132 II 626 E. 3.4 S. 634). Nachdem die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung den falschen Entscheid angefochten hat und die betreffenden Feststellungen für das Bundesgericht somit verbindlich sind (Art. 105 Abs. 2 BGG), ist sie als Folge auch mit Bezug auf ihr Vorbringen, das Obergericht habe Art. 8 ZGB falsch angewandt, nicht zu hören, umso mehr als ihre Rüge im Kern den Sachverhalt und nicht die Beweislast betrifft: Die Beschwerdeführerin macht nämlich geltend, die Beschwerdegegnerin habe nicht bewiesen, dass sie für die Zufahrt bzw. zur Ausübung der Dienstbarkeit tatsächlich die Fläche der beiden umstrittenen Parkplätze benötige; damit behauptet die Beschwerdeführerin aber das Gegenteil vom dem, was das Obergericht verbindlich festgestellt hat.

5.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Art. 737 Abs. 2 und 694 Abs. 3 ZGB vor. Sie macht geltend, das Obergericht hätte die konkreten Bedürfnisse der beiden Parteien feststellen müssen. Andere Zugänge wären womöglich weniger invasiv und ihr Interesse an den beiden Parkplätzen dürfte schwerer wiegen als der Wunsch der Beschwerdegegnerin nach einer 4m breiten Zufahrt. Insbesondere wäre im Rahmen der schonenden Rechtsausübung auch zu prüfen, ob nicht ein einziger Zugang zur Liegenschaft der Beschwerdegegnerin genüge, zumal diese ja auch nach den Feststellungen des Obergerichts allenfalls das dreieckige Blumenbeet abreissen müsse. Es habe eine Umschreibung und Definition der tatsächlich ausübbaren Rechte zu erfolgen, ansonsten die ungemessene Dienstbarkeit zur Folge habe, dass ihre Rechte am belasteten Grundstück bis auf das nackte Eigentum ohne dessen Nutzbarmachung eingeschränkt werde.

5.1 Von vornherein keine Rechtsverletzung dartun kann die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen, es verbleibe ihr auf der Dienstbarkeitsfläche keine vernünftige Nutzungsmöglichkeit und es müssten auch andere Zugangsmöglichkeiten zum Grundstück der Beschwerdegegnerin geprüft werden: Die Beschwerdegegnerin verlangt nicht ein Notwegrecht, sondern dass ihr die Ausübung der zulasten des Grundstücks Nr. 2 im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit entsprechend der Zweckbestimmung ermöglicht wird. Der Verweis auf Art. 694 Abs. 3 ZGB und die Diskussion, ab welchen anderen Grundstücken allenfalls auch noch ein Zugang zur Liegenschaft der Beschwerdegegnerin möglich wäre, sind deshalb verfehlt. Diese hat vielmehr Anspruch auf zweckgemässe Dienstbarkeitsausübung. Insoweit trifft die Beschwerdeführerin als Eigentümerin des belasteten Grundstücks eine Duldungspflicht und darf sie die zur ungehinderten Ausübung der Dienstbarkeit erforderliche Fläche nicht für eigene bzw. für die Zwecke eines anderen Grundstückes brauchen, das ihr ebenfalls gehört (konkret als Parkplätze für das auf dem Nachbargrundstück Nr. 3 stehende Restaurant).

5.2 Den Ausführungen in der Beschwerde lässt sich nicht klar entnehmen, ob die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer ungemessenen Dienstbarkeit bestreitet. Insofern genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG nicht. Ohnehin liegt offensichtlich ein typischer Fall einer ungemessenen Dienstbarkeit vor (vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 21 zu Art. 737 ZGB), bei welcher sich Inhalt und Umfang nach den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks bzw. der dienstbarkeitsberechtigten Person richten (Liver, a.a.O., N. 21 zu Art. 737 und N. 8 zu Art. 739 ZGB).

5.3 Was die Zweckbestimmung der Dienstbarkeit und die Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks anbelangt, so geht es um die Gewährung eines begeh- und befahrbaren Zugangs zur C.________strasse. Das Obergericht hat die (gemäss den Ausführungen in E. 3 nicht tauglich angefochtene) Sachverhaltsfeststellung getroffen, dass zur Ausübung des Fahrwegrechts unabhängig von der Gestaltung der Zufahrt über das belastete Grundstück bzw. der Parkmöglichkeit auf dem berechtigten Grundstück die Fläche der beiden nördlichst gelegenen Parkplätze benötigt wird. Ist aber diese Fläche nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts so oder anders minimal nötig, hat erstens das Obergericht entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin die tatsächlichen Bedürfnisse festgestellt, ist zweitens belanglos, dass die betreffende Fläche in der aktuellen Gestaltung gleichzeitig beide Hauseingänge bedienen kann, und entspricht drittens das von der Beschwerdegegnerin gestellte (bzw. im Verlauf des Verfahrens auf die Entfernung der Markierungen bei zwei statt drei Parkplätzen reduzierte) Rechtsbegehren bereits der schonendst möglichen Rechtsausübung, so dass keine Verletzung von Art. 737 Abs. 2 ZGB ersichtlich ist. Vielmehr darf die Beschwerdeführerin gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB nichts unternehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert. Genau dies hat sie aber getan, indem sie auf der minimal notwendigen Dienstbarkeitsfläche Parkplätze markiert hat, was den Zugang zum herrschenden Grundstück verhindert, wenn sie belegt sind. In korrekter Anwendung von Bundesrecht ist das Obergericht deshalb zum Schluss gelangt, dass die betreffenden Markierungen zu entfernen sind.

6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmende Eingabe vom 15. Juni 2010 abzuweisen ist, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Gegenpartei sind lediglich im Zusammenhang mit dem Schreiben zur aufschiebenden Wirkung Kosten entstanden, die sie jedoch selbst zu tragen hat, weil entgegen ihrem Antrag aufschiebende Wirkung gewährt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die als Beschwerde in Zivilsachen entgegenzunehmende Eingabe vom 15. Juni 2010 wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. September 2010
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli