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5A_490/2013•Complaint against suspension of interim custody order inadmissible
5A_490/2013Bundesgericht / II. zivilrechtliche Abteilung17.07.2013Inadmissible
Von Omnilex extrahiert
The mother appealed to the Federal Supreme Court against an Obergericht order granting suspensive effect to the father's appeal in an interim custody dispute. The Court held that such an order is an interim decision; in custody matters only constitutional rights could be invoked, and the appellant raised none. The complaint was therefore inadmissible. The request for legal aid was refused because the appeal was manifestly hopeless. In view of the circumstances, no court costs were charged.
Art. 98 BGG; Art. 106 Abs. 2 BGG; Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 64 Abs. 1 BGG; Art. 66 Abs. 1 BGG: A decision granting suspensive effect in a custody matter is an interim decision subject, under Art. 98 BGG, only to constitutional complaints. The strict requirement of specific constitutional pleading applies; purely appellatory criticism is insufficient. If no admissible constitutional grounds are raised, the complaint is manifestly insufficiently reasoned and inadmissible. In such a case, legal aid must be refused for want of prospects of success. The court may waive costs in light of the circumstances (consid. 1-3).
{T 0/2}
5A_490/2013
Urteil vom 17. Juli 2013
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Monika Brenner,
Beschwerdegegner,
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Cadosch,
Gegenstand
Aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen),
Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Juni 2013.
Z.________ und X.________ heirateten am xxxx 2005. Am xxxx 2006 wurde ihr Sohn Y.________ geboren.
Mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. Juli 2009 wurde Y.________ unter die Obhut der Mutter gestellt. Am 10. Oktober 2011 reichte diese die Scheidungsklage ein.
Seit dem 30. April 2011 hält sich Y.________ bei den Grosseltern väterlicherseits auf. Gemäss Darstellung der Mutter war dies nur als vorübergehende Lösung geplant, weil ihr die Wohnung gekündigt worden sei und sie für einige Zeit bei Freunden habe Unterschlupf finden müssen.
Mit vorsorglichem Massnahmeentscheid vom 30. April 2013 im Rahmen des Scheidungsverfahrens wies das Bezirksgericht Dielsdorf den Antrag des Vaters auf Umteilung der Obhut bzw. Abänderung der Obhutsregelung vom 13. Juli 2009 ab und verpflichte ihn bzw. seine Eltern, das Kind bis spätestens am 13. Juli 2013 in die Obhut der Mutter zurückzugeben.
Hiergegen erhob der Vater beim Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung, mit welcher er auch die aufschiebende Wirkung verlangte. Ohne Anhörung der Gegenpartei gewährte der Präsident der I. Zivilkammer mit Verfügung vom 27. Juni 2013 gestützt auf Art. 315 Abs. 5 ZPO die aufschiebende Wirkung.
Gegen diese Verfügung hat die Mutter am 1. Juli 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, mit welcher sie deren Aufhebung und eventualiter die Anweisung an das Obergericht verlangt, der Berufung die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. Sodann ersucht sie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.
Angefochten ist eine obergerichtliche Verfügung, mit welcher der Berufung des Beschwerdegegners antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist. Eine die aufschiebende Wirkung bewilligende Verfügung ist ein Zwischenentscheid; geht es dabei um die Obhutszuteilung von Kindern, ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (BGE 137 III 475 E. 1 S. 476; Urteil 5A_303/2012 vom 30. August 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 III 565).
Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (BGE 137 III 380 E. 1.1 S. 382). In dieser geht es um eine Obhutsregelung, in welcher Hinsicht streitwertunabhängig die Beschwerde in Zivilsachen offen steht.
Beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung handelt es sich, wie auch bei der Hauptsache (vorsorgliche Obhutsregelung) selbst, um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG, bei welcher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 397). In diesem Bereich gilt das strenge Rügeprinzip gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG.
Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf appellatorische Ausführungen und erhebt keine einzige Verfassungsrüge. Insbesondere macht sie weder eine willkürliche Anwendung von Art. 315 Abs. 5 BGG geltend noch rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der unterlassenen Anhörung vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung (vgl. zu diesem Thema das Urteil 5A_350/2013 vom 8. Juli 2013).
Mangels Verfassungsrügen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Immerhin sei das Obergericht angesichts der gewährten aufschiebenden Wirkung angehalten, mit Blick auf die unmittelbar bevorstehende Einschulung von Y.________ ohne Verzug zu entscheiden.
Werden keine eintretensfähigen Rügen erhoben, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet im Sinn von Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG, womit der Entscheid darüber in die präsidiale Zuständigkeit fällt. Ferner ist sie aus dem gleichen Grund als von Anfang an aussichtslos anzusehen, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Mit Blick auf die besondere Situation rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Dieses Urteil wird den Parteien, Y.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
Von Omnilex extrahiert
Whether the complaint against the cantonal order granting suspensive effect was admissible.
The complaint was inadmissible because the mother raised no constitutional grievances against this interim-mesures decision.
The challenged order was an interim decision in a child custody matter; only constitutional rights could be invoked under Art. 98 BGG, and none were properly pleaded under the strict reasoning requirement.
Whether the mother was entitled to legal aid before the Federal Supreme Court.
Legal aid was denied because the complaint was manifestly devoid of prospects of success.
Since no admissible constitutional arguments were raised, the appeal was obviously insufficiently reasoned and hopeless from the outset, failing the material requirements of Art. 64 Abs. 1 BGG.
Whether court costs should be imposed.
No court costs were charged in view of the special circumstances.
Although the complaint was inadmissible, the court exercised discretion to waive costs under Art. 66 Abs. 1 BGG.
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