Late challenge to mortgage-priority plea rejectedKI-generiert

5A_655/2025

Urteil vom 4. Dezember 2025

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Bovey, Präsident,
Bundesrichter Hartmann, Bundesrichterin De Rossa,
Gerichtsschreiber Zingg.

Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Kummer,
Beschwerdeführerin,

gegen

Betreibungsamt Appenzeller Mittelland,
Gremmstrasse 6, Postfach 48, 9053 Teufen,

B.________.

Gegenstand
Konkursandrohung,

Beschwerde gegen das Zirkular-Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, vom 29. Juli 2025 (AB 25 10 und ABP 25 2).

Sachverhalt:

A.

B.________ gewährte der A.________ GmbH am 30. Juni 2018, 30. Januar 2019, 1. Juli 2021 und 5. November 2021 mehrere Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 900'000.--. Der Zins für die Darlehen wurde jeweils einheitlich auf 10 % pro Jahr festgelegt und ist in monatlichen Intervallen zu bezahlen. Zudem wurde im Vertrag vom 30. Januar 2019 zusätzlich eine Prämie von Fr. 1 Mio. vereinbart, die im Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages oder im Falle des Verkaufs der Liegenschaft, über die ein Registerschuldbrief errichtet wurde, zu bezahlen ist. Als Sicherheit wurde mit Kredit- und Sicherungsvertrag vom 30. Januar 2019 ein erster Register-Schuldbrief über Fr. 500'000.-- auf einer Liegenschaft in U.________ errichtet. Am 18. Februar 2022 und am 11. Januar 2023 wurden zwei weitere Schuldbriefe auf derselben Liegenschaft zugunsten von B.________ je in der Höhe von Fr. 500'000.-- eingetragen. Mit Kredit- und Sicherungsvertrag vom 1. Dezember 2022 wurde ein neuer Schuldbrief über Fr. 450'000.-- auf einer Liegenschaft in V.________ errichtet.
Weil die Darlehensschuld bei Fälligkeit nicht getilgt wurde, betrieb B.________ die A.________ GmbH (Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Appenzeller Mittelland). Gegen den Zahlungsbefehl vom 1. November 2023 erhob die A.________ GmbH Rechtsvorschlag. Das Kantonsgericht Appenzell-Ausserrhoden erteilte mit Urteil vom 27. September 2024 die provisorische Rechtsöffnung für Fr. 900'000.-- nebst 14 % Verzugszins seit 1. September 2023, Fr. 134'287.-- nebst 14 % Verzugszins seit 1. September 2023 und Fr. 27'109.35 (aufgelaufener Verzugszins bis 19. Juli 2023). Am 30. Januar 2025 erliess das Betreibungsamt in der genannten Betreibung die Konkursandrohung. Die Konkursandrohung wurde der A.________ GmbH am 7. Februar 2025 zugestellt.

B.

Am 17. Februar 2025 erhob die A.________ GmbH Beschwerde beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden. Sie verlangte die Aufhebung der Konkursandrohung und ersuchte um aufschiebende Wirkung. Mit Beschwerdeantwort vom 17. März 2025 beantragte B.________, die Be-schwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Das Betreibungsamt verzichtete auf eine Stellungnahme. Die A.________ GmbH replizierte am 28. April 2025.

Mit Zirkular-Urteil vom 29. Juli 2025 wies das Obergericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung schrieb es als gegenstandslos ab.

C.

Gegen dieses Urteil hat die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) am 14. August 2025 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, das angefochtene Urteil und die Konkursandrohung aufzuheben. Eventuell sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Das Bundesgericht hat Stellungnahmen zum Gesuch um aufschiebende Wirkung eingeholt. Mit Präsidialverfügung vom 9. September 2025 hat das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, in der Sache aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

Die Beschwerde in Zivilsachen ist grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. c, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG).
Nach Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Die beschwerdeführende Partei hat in gezielter Auseinandersetzung mit den für das Ergebnis des angefochtenen Entscheides massgeblichen Erwägungen aufzuzeigen, welche Rechte bzw. Rechtsnormen die Vorinstanz verletzt haben soll (BGE 140 III 86 E. 2; 140 III 115 E. 2).
Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (Art. 9 BV; BGE 135 III 127 E. 1.5 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Will die beschwerdeführende Partei die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten, muss sie substantiiert darlegen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 140 III 16 E. 1.3.1; 140 III 264 E. 2.3).

2.

2.1. Die Beschwerdeführerin beruft sich - wie bereits vor Obergericht - auf die Einrede der Vorausverwertung der Pfänder (Art. 41 Abs. 1bis SchKG; beneficium excussionis realis).
Für pfandgesicherte Forderungen wird die Betreibung auf dem Wege der Pfandverwertung fortgesetzt (Art. 41 Abs. 1 SchKG). Hat der Gläubiger statt der Betreibung auf Pfandverwertung die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17 SchKG) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nimmt (Art. 41 Abs. 1bis SchKG). Wie bereits das Obergericht ausgeführt hat, ist diese Einrede mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machen (BGE 140 III 180 E. 5.1.4; 120 III 105 E. 1; 117 III 74 E. 1; 110 III 5 E. 2; Urteile 5A_849/2018 vom 15. Januar 2019 E. 3.4; 5A_348/2015 vom 30. November 2015 E. 2.1). Wird gegen den Zahlungsbefehl keine Beschwerde mit dieser Einrede erhoben, verwirkt sie und die Art der Betreibung kann nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 117 III 74 E. 1; 110 III 5 E. 2). Mit einer Beschwerde gegen die Konkursandrohung kann die Einrede der Vorausverwertung nicht mehr erhoben werden.
Daran ändern die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts. Ob die Pfanddeckung vollständig ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Ausserdem bestreitet die Beschwerdeführerin sinngemäss die obergerichtliche Erwägung, wonach ihr von Anfang an habe klar sein müssen, dass eine ordentliche Betreibung eingeleitet worden sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch die obergerichtliche Feststellung nicht, dass mit dem Zahlungsbefehl vom 1. November 2023 eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet wurde. Inwiefern ihr angesichts des klaren Wortlauts des Zahlungsbefehls nicht von Anfang an hätte klar sein müssen, dass die Betreibung auf dem Wege des Konkurses fortgesetzt werden würde (Art. 39 Abs. 1 Ziff. 9 SchKG), ist nicht ersichtlich. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe vor und nach Zustellung des Zahlungsbefehls wiederholt auf die Pfanddeckung hingewiesen und eine Pfandverwertung verlangt. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin damit bloss in appellatorischer Weise den Sachverhalt schildert, behauptet sie selber nicht, sie habe Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl erhoben. Ob sie gegenüber Dritten, etwa gegenüber dem Gläubiger, eine Pfandverwertung verlangt hat, ist unerheblich. Soweit die Beschwerdeführerin sich auf den Schutzgehalt von Art. 41 SchKG bezieht und geltend macht, die Einrede der Vorausverwertung solle den Schuldner vor der einschneidenden Konkursbetreibung bewahren und der vom Obergericht erwähnte Verzicht auf die Einrede im Kredit- und Sicherungsvertrag vom 30. Januar 2019 (Ziff. 4.3.1) rechtfertige keine vollständige Negierung des gesetzlichen Schutzes, verkennt sie, dass kein Nichtigkeitsgrund vorliegt, der jederzeit geltend gemacht werden könnte, wenn eine ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet wird, statt der in Art. 41 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Betreibung auf Pfandverwertung (BGE 97 III 49 E. 1; 120 III 105 E. 1). Die Vorausverwertung ist nicht zwingend; vielmehr ist sie dispositiv in mehrfachem Sinn, nämlich dahingehend, dass die Parteien eine davon abweichende Abrede treffen können, als auch dahingehend, als es dem Schuldner anheimgestellt ist, ob er die Einrede der Vorausverwertung erheben will (BGE 140 III 180 E. 5.1.4; 120 III 105 E. 1; 97 III 49 E. 1).

2.2. Anzumerken bleibt, dass bei einer Sicherungsübereignung von Schuldbriefen Besonderheiten bestehen. Sucht der Gläubiger Befriedigung für die kausale Grundforderung auf dem Weg der ordentlichen Betreibung auf Pfändung oder Konkurs, kann der Schuldner die Einrede der Vorausverwertung des Pfandes nicht mit Beschwerde geltend machen. Hingegen steht ihm eine entsprechende dilatorische Einrede zu, die mit Rechtsvorschlag geltend zu machen bzw. im Rechtsöffnungsverfahren zu prüfen ist (BGE 140 III 180 E. 5.1; Urteil 5A_295/2012 vom 9. Oktober 2012 E. 4.2.3). Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht ausdrücklich entnehmen, dass die Schuldbriefe sicherungshalber übereignet worden wären. Es erübrigt sich, darauf näher einzugehen. Jedenfalls könnte die Beschwerdeführerin auch bei dieser Ausgangslage die Einrede der Vorausverwertung nicht mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung vorbringen.

3.

Die Beschwerdeführerin wirft dem Gläubiger wie bereits vor Obergericht Rechtsmissbrauch vor.

3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gläubiger habe sich rechtsmissbräuchlich auf die Klausel im Kredit- und Sicherungsvertrag vom 30. Januar 2019 (Ziff. 4.3.1) berufen, wonach sie auf die Einrede der Vorausverwertung verzichte.
Die Beschwerdeführerin äussert sich zur angeblichen Herkunft der Klausel und macht geltend, sie müsse im Kontext der gesamten Vertragsbeziehung ausgelegt werden. Soweit ihre Ausführungen den Sachverhalt betreffen, sind sie appellatorisch. Im Übrigen bleiben sie vage. Ohnehin ist nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin daraus ableiten möchte: Selbst wenn der Vertrag keine solche Klausel enthielte, würde dies an der dargestellten Rechtslage nichts ändern, wonach die Einrede der Vorausverwertung nicht mit Beschwerde gegen die Konkursandrohung geltend gemacht werden kann (oben E. 2).

3.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann die obergerichtliche Erwägung, wonach ein rechtsmissbräuchliches oder unangemessenes Verhalten in einem vertraglich explizit vereinbarten Vorgehen nicht erblickt werden könne. Dies - so die Beschwerdeführerin - blende aus, dass die Rechtsmissbrauchsprüfung eine eigenständige Schranke auch für vertraglich vereinbarte Rechte darstelle. Die Weigerung des Gläubigers, die als Sicherheit bestellten Schuldbriefe zur Tilgung freizugeben, obwohl er durch Pfandverwertung voll befriedigt werden könnte, verstosse gegen Treu und Glauben und gegen Art. 22 SchKG.
Darin liegt keine genügende Auseinandersetzung mit den eingehenden obergerichtlichen Erwägungen zum Rechtsmissbrauch. Die Beschwerdeführerin bestreitet selber nicht, dass sie einen Vertrag abgeschlossen hat, in dem sie auf die Einrede der Vorausverwertung der Grundpfänder verzichtet hat. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Gläubiger rechtsmissbräuchlich verhalten sollte, wenn er die ihm vertraglich eingeräumten Möglichkeiten nutzt. Es genügt nicht zur Begründung eines Rechtsmissbrauchs, wenn die Beschwerdeführerin die Auffassung vertritt, die genannte Klausel solle im konkreten Fall nicht gelten (vgl. oben E. 3.1). Bloss appellatorisch sind ausserdem die Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführerin - entgegen den Erwägungen des Obergerichts - dem Gläubiger erneut vorwirft, es gehe ihm nicht um die Befriedigung, sondern um die Herbeiführung des Konkurses. Eine genügende Sachverhaltsrüge fehlt. Ebenso schildert sie in rein appellatorischer Weise den Sachverhalt mit der Behauptung, der Gläubiger habe wiederholt eine "Prämie" von Fr. 1 Mio. als Bedingung für die Freigabe der Schuldbriefe ins Spiel gebracht und damit die Tilgung faktisch verunmöglicht.

4.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, mitgeteilt.

Lausanne, 4. Dezember 2025

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Bovey

Der Gerichtsschreiber: Zingg