Konkursandrohung after pending appeal does not require new noticeKI-generiert

5A_77/2021

Urteil vom 1. März 2022

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, Schöbi,
Gerichtsschreiber Zingg.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG in Liquidation,
vertreten durch Rechtsanwalt Benno P. Hafner,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ Inc.,
vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Eric Buis und/oder Jeremias Widmer,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, vom 18. Dezember 2020 (BZ 2020 73).

Sachverhalt:

A.

Mit Entscheid vom 25. August 2017 erteilte das Kantonsgericht Zug der B.________ Inc. in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zug gegen die A.________ AG provisorische Rechtsöffnung für Fr. 5'009'076.35 nebst Zins zu 5,5 % auf Fr. 4'653'932.95 seit 4. März 2017.
Am 18. September 2017 erhob die A.________ AG Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Zug. Mit Entscheid vom 1. April 2019 wies das Kantonsgericht die Klage ab und hielt fest, dass die B.________ Inc. die Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zug für den Betrag von Fr. 5'009'076.35 nebst Zins zu 5,5 % auf Fr. 4'653'932.95 seit 4. März 2017 fortsetzen könne. Die dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 10. März 2020 ab, soweit es darauf eintrat, und es bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. April 2019.
Am 18. März 2020 stellte die B.________ Inc. beim Betreibungsamt Zug das Fortsetzungsbegehren. Die Konkursandrohung wurde der A.________ AG am 24. April 2020 zugestellt.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2020 erhob die A.________ AG gegen das Urteil des Obergerichts vom 10. März 2020 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht. Sie beantragte die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 4. Juni 2020 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil 4A_221/2020 vom 5. August 2020 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.

B.

Am 9. September 2020 stellte die B.________ Inc. am Kantonsgericht Zug das Gesuch, es sei in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes Zug der Konkurs zu eröffnen. Die Parteien wurden auf den 13. Oktober 2020 zur Konkursverhandlung vorgeladen. Am 8. Oktober 2020 beantragte die A.________ AG, den Konkurseröffnungsentscheid bis auf weiteres auszusetzen und den Fall der zuständigen Aufsichtsbehörde zu überweisen. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 hielt das Kantonsgericht am Verhandlungstermin fest. An der Konkursverhandlung vom 13. Oktober 2020 beantragte die B.________ Inc., über die A.________ AG ohne Verzug den Konkurs zu eröffnen und auf das Gesuch um Aussetzung des Konkurseröffnungsentscheids nicht einzutreten, eventuell dieses abzuweisen. Die A.________ AG hielt an ihrem Antrag auf Aussetzung des Konkurseröffnungsentscheids und Überweisung des Falles an die Aufsichtsbehörde fest. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2020 wies das Kantonsgericht das Gesuch vom 8. Oktober 2020 ab. Es eröffnete über die A.________ AG den Konkurs per 14. Oktober 2020, 10:00 Uhr.

C.

Dagegen erhob die A.________ AG in Liquidation am 26. Oktober 2020 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug. Sie verlangte, den Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben, den Konkurs einstweilen auszusetzen und die Sache der zuständigen Aufsichtsbehörde zu überweisen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Sie ersuchte um aufschiebende Wirkung.
Die B.________ Inc. beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. November 2020, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und den Entscheid des Kantonsgerichts zu bestätigen. Sie widersetzte sich dem Gesuch um aufschiebende Wirkung und ersuchte um Sicherstellung der Parteientschädigung.
Mit Verfügung vom 12. November 2020 wies das Obergericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab, wies das Konkursamt aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen.
Mit Stellungnahme vom 26. November 2020 widersetzte sich die A.________ AG in Liquidation dem Gesuch um Sicherheitsleistung.
Mit Urteil vom 18. Dezember 2020 wies das Obergericht die Beschwerde ab.

D.

Gegen dieses Urteil hat die A.________ AG in Liquidation (Beschwerdeführerin) am 29. Januar 2021 Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, das angefochtene Urteil aufzuheben, den Konkurs einstweilen auszusetzen und die Sache der zuständigen Aufsichtsbehörde zu überweisen. Allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um aufschiebende Wirkung.
Das Obergericht hat mit Eingabe vom 2. Februar 2021 gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht opponiert. Mit Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung vom 16. Februar 2021 hat die B.________ Inc. beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter - sofern auf die Beschwerde eingetreten werde - keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und subeventualiter anstelle der aufschiebenden Wirkung nur die Vollstreckbarkeit des Konkursentscheids aufzuschieben. Zudem ersucht sie um eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2021 hat das Bundesgericht der Beschwerde in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zuerkannt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch Vollstreckungsmassnahmen einstweilen zu unterbleiben haben. Zudem hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Nichteintretensantrag unaufgefordert gestellt wurde und damit unbeachtlich ist und dass das Sicherstellungsgesuch gegenstandslos ist, soweit es sich auf die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung beziehen sollte.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen. In der Sache hat es keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

Die Beschwerde in Zivilsachen ist vorliegend grundsätzlich zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a, Art. 74 Abs. 2 lit. d, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG).

2.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob am 18. März 2020 die Beschwerdegegnerin das Fortsetzungsbegehren stellen und in der Folge der Beschwerdeführerin am 24. April 2020 eine Konkursandrohung zugestellt werden durfte, und zwar vor dem Hintergrund, dass zu diesen beiden Zeitpunkten die Frist für die Beschwerde in Zivilsachen gegen das abweisende Aberkennungsurteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 10. März 2020 noch lief.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil vom 18. Dezember 2020 unter Hinweis auf das Urteil 5A_714/2019 vom 3. Juni 2020 (teilweise publ. in BGE 146 III 284) festgehalten, das obergerichtliche Urteil vom 10. März 2020 sei zum Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens und der Zustellung der Konkursandrohung rechtskräftig und vollstreckbar gewesen. Die vom Bundesgericht mit Verfügung vom 4. Juni 2020 erteilte aufschiebende Wirkung habe die Konkursandrohung in ihrer Wirkung gehemmt. Mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 5. August 2020 sei die aufschiebende Wirkung und der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung dahingefallen. Eine Neuzustellung der Konkursandrohung sei nicht erforderlich.

3.

3.1. In BGE 146 III 284 hat das Bundesgericht seine bisherige Praxis bestätigt, wonach die Beschwerde in Zivilsachen die formelle Rechtskraft eines angefochtenen Beschwerde- oder Berufungsentscheides von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht hemmt (vgl. Art. 103 Abs. 1 BGG). Zwar kann es neben der Vollstreckbarkeit auch die Rechtskraft eines kantonalen Leistungsurteils von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei hin aufschieben (Art. 103 Abs. 3 BGG). Solange dies nicht geschehen ist, bleibt das kantonale Urteil jedoch rechtskräftig und vollstreckbar (E. 2.3.4). Ausgehend von dieser Praxis und insbesondere nach einem Vergleich mit der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO hat das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen implizit als ausserordentliches Rechtsmittel qualifiziert (E. 2.3.5).
Entgegen dem, wovon die Beschwerdeführerin ausgeht, gilt das Gesagte unabhängig davon, ob die Rechtskraft eines kantonalen Beschwerde- oder Berufungsentscheides in Frage steht (BGE 146 III 284 E. 2.3.4 S. 287). Insbesondere war im genannten BGE gerade über die Rechtskraft eines auf Berufung hin ergangenen Scheidungsurteils zu befinden (vgl. die Einleitung von E. 2 und die gegenüber der publizierten Fassung ausführlichere lit. A des Urteils 5A_714/2019 vom 3. Juni 2020). Welche Rechtsnatur der Berufung zukommt und wie Art. 315 Abs. 4 ZPO genau zu verstehen ist, spielt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle. Insbesondere ist es nicht systemwidrig, wenn auf ein ordentliches Rechtsmittel ein ausserordentliches folgt; dies im Gegensatz zum umgekehrten Fall, wenn auf ein ausserordentliches Rechtsmittel ein ordentliches folgen würde (BGE 146 III 284 E. 2.3.5). Eine wie auch immer geartete Verengung im Rechtsmittelzug (z.B. auch in anderen Bereichen wie der Kognition) ist im Gegensatz zu einer entsprechenden Ausweitung nichts Ungewöhnliches. Die Beschwerdeführerin möchte sodann sinngemäss auf BGE 146 III 284 zurückkommen, indem sie sich auf Entscheide anderer Abteilungen des Bundesgerichts beruft, die die bundesgerichtliche Beschwerde als ordentliches Rechtsmittel betrachteten. Die Beschwerdeführerin nennt keine Gründe, die ein solches Rückkommen rechtfertigen würden. BGE 146 III 284 ist im Übrigen in der Lehre auf Zustimmung gestossen (STÉPHANE ABBET, BlSchK 2020 S. 236; DERS., JdT 2021 II S. 96; FRANÇOISE BASTONS BULLETTI, Newsletter ZPO Online, 8. Juli 2020, Rz. 4 ff.; RUSSENBERGER/ WOHLGEMUTH, AJP 2020 S. 1367; GIANMARCO COLUCCIA, ius.focus 2/2021 S. 19). Die von der Beschwerdeführerin genannten Urteile der I. zivilrechtlichen Abteilung (BGE 138 III 702 E. 3.4 und BGE 139 III 120 E. 3.1.1) stehen in einem anderen Kontext, nämlich dem Bemühen, Art. 51 ZPO mit dem übrigen Rechtsmittelsystem, insbesondere den Rechtsmitteln des BGG, zu koordinieren.

3.2. Im Übrigen ist fraglich, inwiefern die Rechtskraftdiskussion vorliegend überhaupt erforderlich ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Fortsetzung der Betreibung und die Zustellung der Konkursandrohung nur nach einem rechtskräftigen abweisenden Aberkennungsurteil erfolgen dürften und die blosse Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils nicht genügen würde (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 63 zu Art. 83 SchKG, der die formelle Rechtskraft vorauszusetzen scheint). Die Vollstreckbarkeit des Aberkennungsurteils bezieht sich in einem solchen Fall auf die - bereits erteilte - provisorische Rechtsöffnung, welche als Folge des abweisenden Aberkennungsurteils zur definitiven wird (Art. 83 Abs. 3 SchKG). Diese Diskussion ist jedoch angesichts des soeben Ausgeführten (oben E. 3.1) hypothetisch. Der Vollständigkeit halber ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht schon früher entschieden hat, dass die Konkursandrohung trotz Hängigkeit eines Rechtsmittels gegen den Rechtsöffnungsentscheid erlassen werden kann, wenn diesem Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung zukommt (BGE 130 III 657 E. 2.1 mit Hinweisen), bzw. dass die Fortsetzung der Betreibung (Art. 88 SchKG) nach Erhebung des Rechtsvorschlags aufgrund eines vollstreckbaren Entscheides verlangt werden kann, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt (Urteil 5A_78/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Es entspricht mit anderen Worten konstanter Rechtsprechung, dass für die Stellung des Fortsetzungsbegehrens und für die Konkursandrohung ein vollstreckbarer, den Rechtsvorschlag beseitigender Entscheid genügt. Es ist kein Grund ersichtlich, dass dies nur für Rechtsöffnungsentscheide (oder Anerkennungsurteile mit ausdrücklicher Beseitigung des Rechtsvorschlags; Art. 79 SchKG) gelten sollte und nicht auch für ein abweisendes Aberkennungsurteil, das die provisorische Rechtsöffnung definitiv werden lässt (vgl. allgemein zur Thematik MARKUS/ WUFFLI, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, ZBJV 151/2015 S. 105 ff.; CHRISTOF BERGAMIN, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: Wann ist der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt?, BlSchK 2020 S. 149 ff.).

3.3. Das Obergericht hat demnach zu Recht befunden, dass gestützt auf das Urteil vom 10. März 2020 die Beschwerdegegnerin am 18. März 2020 ein Fortsetzungsbegehren stellen und das Betreibungsamt in der Folge am 24. April 2020 der Beschwerdeführerin die Konkursandrohung zustellen durfte. Dass die Beschwerdeführerin später gegen das Urteil vom 10. März 2020 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben hat und dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ändert daran nichts. Die gültig erlassene Konkursandrohung wird durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Aberkennungsverfahren bloss gehemmt. Erweist sich das Rechtsmittel - wie vorliegend mit Urteil 4A_221/2020 vom 5. August 2020 - als erfolglos, entfällt die aufschiebende Wirkung, womit auch der Aufschub der Wirksamkeit der Konkursandrohung wegfällt. Einer neuen Konkursandrohung bedarf es nicht (BGE 130 III 657 E. 2.2).

3.4. Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf Art. 173 Abs. 2 SchKG. Nach dieser Norm setzt das Konkursgericht den Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde, wenn es findet, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1 SchKG) erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei zumindest zweifelhaft, ob die Konkursandrohung während der damals laufenden Beschwerdefrist nicht einem Mangel unterliege, welcher zu deren Nichtigkeit führe. Das Konkursgericht habe bereits dann nach Art. 173 Abs. 2 SchKG vorzugehen, wenn es die Abwesenheit von Nichtigkeitsgründen bezweifle (mit Hinweis unter anderem auf BGE 118 III 6). Die Beschwerdeführerin scheint damit geltend machen zu wollen, das Konkursgericht und die nachfolgenden Rechtsmittelinstanzen hätten nicht über ihre Einwände befinden dürfen, sondern die Angelegenheit der Aufsichtsbehörde überweisen müssen, da jedenfalls Zweifel an der Rechtmässigkeit der Konkursandrohung bestanden hätten. Nach dem Gesagten (oben E. 3.1 und 3.2) bestanden jedoch keine ernsthaften Bedenken, dass die Konkursandrohung nichtig sein könnte. Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die kantonalen Gerichte auf eine Überweisung an die Aufsichtsbehörde verzichtet haben.

3.5. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Parteientschädigungen sind nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 1 BGG). Das Sicherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt des Kantons Zug, dem Betreibungsamt Zug, dem Handelsregisteramt des Kantons Zug, dem Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug und dem Obergericht des Kantons Zug, II. Beschwerdeabteilung, mitgeteilt.

Lausanne, 1. März 2022

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Zingg