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{T 0/2}
5C.178/2002 /bie

Urteil vom 1. April 2003
II. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Raselli, Präsident,
Bundesrichterinnen Escher, Hohl,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
E.X.________, Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Hadrian Meister, Sophienstrasse 2, Postfach 155, 8030 Zürich,

gegen

C.X.________, Kläger und Berufungsbeklagten,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hanspeter Strickler,
Bahnhofstrasse 26, 9320 Arbon.

Gegenstand
Ehescheidung,

Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 14. Juni 2002.

Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 20. April 2001 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe von C.X.________ und E.X.________ und regelte die Nebenfolgen. Die elterliche Sorge über die Kinder S.________ (geboren 1985) und N.________ (geboren 1988) wurde der Mutter übertragen und das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters festgelegt. C.X.________ wurde zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag für die Kinder von je Fr. 900.-- zuzüglich Kinderzulagen sowie zu einem solchen für E.X.________ von Fr. 2'000.-- ab Rechtskraft der Scheidung bis zum 31. Juli 2003 und von Fr. 1'000.-- bis zum 31. Mai 2004 verpflichtet. Die Teilvereinbarung der Ehegatten über die güterrechtliche Auseinandersetzung wurde genehmigt. Zudem wurde die im Miteigentum der Ehegatten stehende Liegenschaft an der Z.________-strasse 16 in Y.________ unter alleiniger Übernahme der grundpfandrechtlich gesicherten Schulden von insgesamt Fr. 436'000.-- an E.X.________ übertragen. Diese wurde zur Leistung eines Ausgleichsbetrag aus Güterrecht an C.X.________ von Fr. 271'550.-- verpflichtet, zahlbar innert 60 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Die Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich wurde angewiesen, Fr. 215'464.-- vom Freizügigkeitskonto von C.X.________ auf dasjenige von E.X.________ zu übertragen.
B.
Auf Appellation beider Parteien setzte das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juni 2002 den Unterhaltsbeitrag für E.X.________ auf Fr. 1'850.-- ab Rechtskraft seines Urteils bis zum 31. August 2004 und alsdann auf Fr. 800.--bis zum 31. August 2006 fest. Der Ausgleichsbetrag aus Güterrecht wurde auf Fr. 268'625.-- festgelegt, zahlbar innert 60 Tagen ab Rechtskraft des obergerichtlichen Urteils.
C.
E.X.________ gelangt mit Berufung an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts in Bezug auf die Ansetzung der Zahlungsfrist für die Überweisung des güterrechtlichen Ausgleichsbetrags und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Eventualiter verlangt sie einen Zahlungsaufschub bis zum 31. Dezember 2004, subeventuell einen solchen von angemessener Dauer. Sie stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
D.
Mit Beschluss vom 31. Januar 2003 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von E.X.________ abgewiesen, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verweigerung einer Zahlungsfrist für die Tilgung einer Beteiligungsforderung im Sinne von Art. 218 Abs. 1 ZGB stellt einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar.

Sie beschlägt eine Zivilrechtsstreitigkeit mit Vermögenswert. Entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, ob der erforderliche Streitwert erreicht ist (Art. 46 OG). Vor der letzten kantonalen Instanz war der bis Ende Dezember 2004 verlangte Zahlungsaufschub strittig. Angesichts der dadurch anfallenden gesetzlichen Verzinsung von 5 % des zu leistenden Betrages von Fr. 268'625.-- ist die gesetzliche Streitwertgrenze wohl erreicht (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 27 zu Art. 218 ZGB). Aus dieser Sicht ist auf die Berufung grundsätzlich einzutreten. Zulässig ist einzig der Eventualantrag, dem sich - im Gegensatz zum Hauptantrag - das gewünschte Zahlungsdatum entnehmen lässt.
2.
Die Beklagte wehrt sich gegen die Zahlung der ihr auferlegten Beitragsforderung innert 60 Tagen und verlangt die Einräumung einer Zahlungsfrist bis Ende 2004.
2.1 Gemäss Art. 218 Abs. 1 ZGB kann der zur Leistung einer Beteiligungsforderung verpflichtete Ehegatte verlangen, dass ihm Zahlungsfristen eingeräumt werden, wenn ihn die sofortige Bezahlung in ernstliche Schwierigkeiten bringt. Gemeint sind Nachteile wirtschaftlicher Art, wie mangelnde Liquidität, die den Schuldner zur Veräusserung von Vermögenswerten unter ungünstigen Bedingungen oder zur Neuverschuldung zwingen. Die Pflicht zur sofortigen Tilgung der Schuld muss für den Pflichtigen mit einem spürbaren Nachteil verbunden sein, dem mit zumutbarer Anstrengung nicht begegnet werden kann. Die Gewährung eines Zahlungsaufschubs muss demgegenüber seine Schwierigkeiten beheben oder zumindest spürbar mildern. Beim chronisch Zahlungsunfähigen trifft dies nicht zu. Trifft es den Schuldner härter, wenn er sofort leisten muss, als den Gläubiger, wenn er auf sein Geld warten muss, ist der Zahlungsaufschub zu gewähren. Es gilt somit im konkreten Fall eine Interessenabwägung zwischen den beiden Positionen vorzunehmen. Dabei darf auf Seiten des Schuldners die gesetzliche Zinspflicht und die allfällige Sicherstellungspflicht im Falle eines Zahlungsaufschubs gemäss Art. 218 Abs. 2 ZGB nicht ausser Acht gelassen werden (Botschaft vom 11. Juli 1979, BBl 1979 II S. 1191 ff., Ziff. 222.551 S. 1324; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N. 13, 14 und 27 zu Art. 218 ZGB; Hausheer, in: Basler Kommentar, ZGB I, 2. Auflage 2002, N. 10, 11 und 13 zu Art. 218; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, Rz. 1497, 1498, S. 598/599).
2.2 Die Vorinstanz hielt fest, dass sich die güterrechtliche Ausgleichsforderung zur Hauptsache auf den Mehrwert der Liegenschaft Z.________-strasse 16 in Y.________ beziehe, die zuvor im Miteigentum der Ehegatten stand und nun von der Beklagten allein genutzt werde. Die zu erwartenden höheren Zinsen und Kosten für das Haus seien bei der Ermittlung ihrer Lebenshaltungskosten bereits berücksichtigt worden. Im Falle eines Zahlungsaufschubs müsste diese Berechnung angepasst oder die Verzinsung zu Gunsten des Klägers angeordnet werden. Der Beklagten sei die Zahlung der bereits berücksichtigten höheren Zinsen zuzumuten. Sie behaupte auch nicht konkret, dass eine Erhöhung der Grundpfandschuld unmöglich sei, da sie offensichtlich die nötigen Bemühungen in dieser Richtung noch nicht unternommen habe. Zudem stehe ihr noch das Guthaben bei der Beamtenversicherungskasse für eine Verpfändung oder einen Vorbezug zur Verfügung. Schliesslich stehe der Ausgleichsbetrag seit der erstinstanzlichen Entscheidung, also bereits mehr als ein Jahr fest.
2.3 Die Beklagte bringt vor, die Aufnahme eines weiteren Hypothekardarlehens bringe sie in grosse Schwierigkeiten. Ihre Ausführungen zur Bankenpraxis bei der Vergabe von Krediten, insbesondere was die Schätzung einer Liegenschaft und die Belehnungshöhe betrifft, sind allgemeiner Art. Zudem finden sie keine Stütze in den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, sondern stellen unzulässige Ergänzungen des Sachverhaltes dar (Art. 63 Abs. 2 OG). Es oblag der Beklagten, im kantonalen Verfahren ihren Standpunkt darzutun und die notwendigen Beweise anzubieten. Konkret hätte sie belegen müssen, weshalb ihr eine Fremdfinanzierung des geschuldeten Betrages nicht möglich sei und inwiefern ihr die Banken oder die Pensionskasse keine Mittel zur Verfügung stellen. Stattdessen hat sie gemäss des Ausführungen der Vorinstanz sich noch gar nicht um die notwendigen finanziellen Mittel bemüht. Zudem behauptet sie, aufgrund ihrer Lebenshaltungskosten sich bereits in einer finanziellen Notlage zu befinden. Abgesehen davon, dass gemäss vorinstanzlicher Feststellung ihr zumutbares Einkommen total Fr. 3'650.--, und nicht wie behauptet Fr. 3'150.-- beträgt, übersieht die Beklagte, dass bei der Berechnung der Lebenshaltungskosten nicht nur die bereits anfallenden, sondern auch die aufgrund der Finanzierung des güterrechtlichen Ausgleichsbetrags zu erwartenden Hypothekarzinsen bereits berücksichtigt worden sind. Weiter führt die Beklagte an, ihr Freizügigkeitsguthaben erreiche nicht einmal den geschuldeten Betrag und könne daher nicht zur Sicherung eines Darlehens herangezogen werden. Damit übersieht sie, dass gemäss den Feststellungen der Vorinstanz das nötige Substrat insgesamt vorhanden ist, um einen weiteren Kredit zu sichern. Die Finanzierung der Ausgleichszahlung kann auf verschiedene Weise erfolgen und ist von ihr im Einzelnen zu regeln. So steht es ihr frei, die nötigen Mittel zum Teil über ihre Bank zu beschaffen und zu diesem Zweck die Liegenschaft zu belehnen und/oder sich gleichzeitig an die Beamtenkasse zu wenden, um einen Vorbezug zu erhalten oder ihre Freizügigkeitsleistung zu verpfänden (Art. 5 und Art. 8 der Verordnung über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge, SR 831.411).

Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten sind im Wesentlichen tatsächlicher Natur und damit unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG). Sie betreffen die Höhe der Hypothekarzinsen, ihr Einkommen aus Erwerb und aus Vermögen, die Betreuung der (unmündigen) Kinder sowie das Verhalten des Klägers gegenüber seiner Familie.
2.4 Schliesslich bringt die Beklagte vor, sie habe bis heute keinen Anlass gehabt, sich um die Finanzierung der güterrechtlichen Ausgleichssumme zu kümmern, da der definitive Betrag noch nicht feststehe, sondern Gegenstand einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgerichts bilde. Der Hinweis der Vorinstanz, dass sie offenbar keine Anstrengungen zur Aufnahme eines weiteren Hypothekardarlehens unternommen habe, gehe daher fehl. Dem steht immerhin gegenüber, dass die Beklagte die Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils an der Liegenschaft in Y.________ - von dessen Ausgleich der geschuldete Betrag im Wesentlichen herrührt- an sich beantragt hatte und bereits mit erstinstanzlichem Entscheid vom 20. April 2001 auch zugesprochen erhielt. Gleichzeitig hat sie sich nicht einmal um die Finanzierung des von ihr nicht bestrittenen Teilbetrags von Fr. 172'425.-- bemüht, obwohl sie die genannte Liegenschaft bereits nutzt.
2.5 Es ist überdies nicht ersichtlich, weshalb es der Beklagten zur Zeit nicht, jedoch nach dem 31. Dezember 2004 sehr wohl möglich sein sollte, die Ausgleichssumme zu finanzieren. Könnte man ihrer Argumentation folgen, wäre dies heute sowenig möglich wie Ende des nächsten Jahres. Damit läge eine dauernde Unmöglichkeit vor, welche dem Zahlungsaufschub ohnehin entgegen steht.

Ob die Beklagte angesichts der gesetzlichen Verzinsungspflicht (5 %) bei Durchdringen mit ihrem Antrag auf Zahlungsaufschub und den aktuellen Bankzinsen durch den angefochtenen Entscheid überhaupt beschwert und zur Berufung berechtigt ist, kann vorliegend offen bleiben.
3.
Nach dem Gesagten ist der Berufung kein Erfolg beschieden. Sie war aufgrund der weitgehend unzulässigen Sachverhaltsvorbringen zum Vornherein aussichtslos. Damit braucht die Bedürftigkeit nicht im Einzelnen geprüft zu werden. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG). Demnach wird die Beklagte kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Da keine Berufungsantwort eingeholt wurde, entfällt eine Parteientschädigung an den Kläger.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beklagten auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. April 2003
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: