[AZA 0]
5C.51/2000/bnm
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli und
Gerichtsschreiber Schneeberger.
_________
In Sachen
A.H.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Advokat Dr. Urs Pfander, Bäumleingasse 2, Postfach, 4001 Basel,
gegen
C.H.________, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Lind, Bachmattweg 1, 5070 Frick,
betreffend
Abänderung eines Scheidungsurteils (Rente),
hat sich ergeben:
A.- Mit Urteil vom 1. Dezember 1994 schied das Bezirksgericht G.________ die Ehe von A.H.________ und C.H.________ und sprach dieser nach Massgabe der Konvention eine je hälftig auf aArt. 151 und 152 ZGB gestützte Rente von Fr. 1'200.-- bis zur Erreichung des Pensionsalters des Rentenschuldners am 31. Januar 2007 und danach von Fr. 1'000.-- zu. Aufgrund eines Revisionsgesuches konnten sich die Parteien vor dem gleichen Gericht vergleichsweise auf eine monatliche Rente von Fr. 1'526. 50 bis zum 31. Januar 2007 und danach auf eine solche von Fr. 1'326. 50 einigen (Abschreibungsbeschluss vom 5. September 1996).
B.- Vor dem Bezirksgericht N.________ verlangte A.H.________ im zweiten Schriftenwechsel die Herabsetzung der indexierten Rente auf Fr. 700.-- pro Monat mit der Begründung, sein Einkommen habe sich infolge seiner vorzeitigen Pensionierung auf Fr. 3'723. 50 monatlich reduziert. Mit Urteil vom 21. Oktober 1998 hiess das Bezirksgericht N.________die Abänderungsklage teilweise gut und setzte die indexierte Rente ab dem 1. Oktober 1998 auf Fr. 1'200.-- monatlich fest.
Mit Urteil vom 17. Dezember 1999 hob das Obergericht des Kantons Aargau in Gutheissung der Appellation der Beklagten den erstinstanzlichen Entscheid auf und wies die Abänderungsklage ab; der Anschlussappellation des Klägers beschied es keinen Erfolg. Die Verfahrenskosten regelte es nach Massgabe der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.
C.- Der Kläger beantragt mit Berufung, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und der im Scheidungsurteil vom 1. Dezember 1994 festgesetzte und mit Abschreibungsbeschluss vom 5. September 1996 revidierte Unterhaltsbeitrag sei auf Fr. 700.-- pro Monat herabzusetzen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts bezüglich der Einkommensverhältnisse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
D.- In Rücksicht auf das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat der Präsident der II.
Zivilabteilung mit Verfügung vom 15. Februar 2000 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und die Behandlung des Gesuchs auf Antrag des bundesgerichtlichen Referenten in Aussicht gestellt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Dem Eintreten auf die Berufung steht nichts entgegen (Art. 36 Abs. 5, Art. 46 und Art. 48 OG). Dass am 1. Januar 2000 das neue Scheidungsrecht in Kraft getreten ist (AS 1999 S. 1118 und 1144), hat auf die Abänderung eines vor diesem Zeitpunkt rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils keinen Einfluss, weil über dessen Abänderung immer nach altem Recht zu befinden ist (Art. 7a Abs. 3 SchlTZGB; Botschaft des Bundesrates über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl. 1996 I S. 170 Abs. 2 Ziff. 253. 1).
2.- Gestützt u. a. auf die Rechtsprechung über die Voraussetzungen für die Abänderung von Scheidungsrenten, die sich entgegen dem Wortlaut von aArt. 153 Abs. 2 ZGB auch auf die Unterhaltsersatzrente nach aArt. 151 Abs. 1 ZGB bezieht (BGE 120 II 4 E. 5d, 118 II 230 E. 2 und 3, 117 II 211 E. 1 bis 3 und 5, 117 II 359 E. 5 und 6), hat das Obergericht festgestellt, die Parteien seien bei der Vereinbarung der Scheidungskonvention davon ausgegangen, ihre Einkommen seien mit einer Rente des Klägers an die Beklagte einander anzugleichen.
Nach der damaligen Berechnungsweise müsse von einem Monatseinkommen des Klägers in der Höhe von Fr. 4'650.-- ausgegangen worden sein. Weiter führt die Vorinstanz aus, die Parteien hätten anlässlich der Erarbeitung der Konvention und der vergleichsweisen Rentenreduktion die vorzeitige Pensionierung des Klägers weder in Betracht gezogen noch vorhersehen können. Deshalb dürfe das Abänderungsbegehren geprüft werden. Der erstinstanzliche Richter sei von einem effektiven Renteneinkommen des Klägers von Fr. 3'723. 50 und von einem Monatseinkommen der Beklagten von Fr. 1'388.-- ausgegangen und habe jenen verpflichtet, dieser die Hälfte der Differenz von ungefähr Fr. 1'200.-- als Rente zu entrichten, obwohl sein erweiterter Notbedarf bei dieser Belastung nicht mehr gedeckt sei. Es dürfe ihm zugemutet werden, ein zusätzliches Monatseinkommen von Fr. 500.-- zu erzielen.
Die Gutheissung der Appellation und die Abweisung der Klage hat das Obergericht wie folgt begründet: Zwar betrage das damalige Einkommen des Klägers von Fr. 4'650.-- indexbereinigt nun Fr. 4'793.--, und dieser erziele heute nur noch ein Renteneinkommen von Fr. 3'723. 50. Jedoch sei ihm zuzumuten, die Differenz durch Übernahme von Teilzeitarbeit auszugleichen. Ein 58-jähriger Handwerker finde trotz Rezession auch heute noch stunden- oder aushilfsweise Arbeit, mit der er mindestens Fr. 1'000.-- pro Monat verdienen könne.
Seine Erwerbsmöglichkeiten hätten sich mit der vorzeitigen Pensionierung insoweit nicht verschlechtert, weshalb das anrechenbare Einkommen nicht in einem Mass gesunken sei, das eine Abänderung erlaube. Da die Überbrückungsrente seines Arbeitgebers bei Eintritt des Klägers in das AHV-Alter durch eine AHV-Rente abgelöst werde und dieser nicht dargetan habe, inwiefern sich sein Einkommen ab diesem Zeitpunkt erheblich verändern werde, sei die Klage abzuweisen; der Kläger könne bei anderer Entwicklung dannzumal immer noch auf Abänderung klagen.
a) Der Kläger begründet die Rüge, es seien zu Unrecht die Voraussetzungen für die Annahme eines hypothetischen Einkommens als gegeben erachtet worden damit, die vom Obergericht zitierte Praxis sei nicht einschlägig. Er führt aber nur aus, dass die zitierten Bundesgerichtsurteile auf anderen Sachverhalten beruhen, und übersieht, dass die Frage, ob ein hypothetisches Einkommen und in welcher Höhe erzielt werden kann, Sachverhaltsfrage ist (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12). An entsprechende Feststellungen der kantonalen Gerichte ist das Bundesgericht gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG).
Wenn der Kläger aus den beiden zitierten Urteilen (BGE 119 II 314 E. 4a S. 316, vgl. 108 II 30) überdies herleiten will, von einem hypothetischen Einkommen dürfe nur ausgegangen werden, wenn der Pflichtige sein Einkommen freiwillig vermindert habe, verkennt er, dass das Unterlassen einer zumutbaren Mehranstrengung ausreicht (BGE 117 II 13 E. 1b, 110 II 116 E. 2a je mit Hinweisen).
Soweit sich der Kläger zu den Gründen für vorzeitige Pensionierungen im Allgemeinen äussert, dem Obergericht verdeckte auf Fürsorgerecht beruhende Motive unterstellt und zu Einzelheiten seiner beiden Renten im Total von Fr. 3'723. 50 Stellung nimmt, setzt er sich nicht rechtsgenüglich mit der
Begründung des angefochtenen Entscheids auseinander, weshalb insoweit nicht auf die Berufung eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 749).
Wenn gegen die Annahme eines hypothetischen Einkommens weiter eingewendet wird, der Kläger verfüge über wenig Erfahrungen auf dem Arbeitsmarkt, werde wohl keine Arbeit finden können und müsste bei einem Stundenlohn von Fr. 20.-- einer Erwerbstätigkeit von 33 % nachgehen, wird unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geübt (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223, 120 II 97 E. 2b S. 99, 119 II 84 E. 3 S. 85).
b) Der Kläger begründet die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB damit, die Beklagte habe nicht beweisen können, dass er auf dem Arbeitsmarkt Fr. 1'000.-- pro Monat werde erzielen können. Jedoch übersieht er, dass bei Vorliegen eines positiven Beweisergebnisses - wie hier - die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist und Art. 8 ZGB somit nicht verletzt sein kann (BGE 119 III 103 E. 1 mit Hinw. , 114 II 289 E. 2a S. 291).
c) Ob dem Kläger ein hypothetisches Einkommen in festgestellter Höhe zugemutet werden kann, ist Rechtsfrage (BGE 126 III 10 E. 2b S. 13 oben). Weil die Konkretisierung des Begriffes "Zumutbarkeit" in das Ermessen des Richters gestellt ist (Art. 4 ZGB; Mayer-Maly, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N 2 und 17 zu Art. 4 ZGB), überprüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit mit grosser Zurückhaltung (BGE 124 III 401 E. 2a, 120 II 229 E. 4a S. 235, 119 II 157 E. 2a S. 160 je mit Hinw.); dies gilt besonders, wenn - wie hier - persönliche Belange zu beurteilen sind, denen der kantonale Richter näher steht als das Bundesgericht
(Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz 75 S. 106 mit Fn 21).
Der Kläger findet, ihm dürfe das Erzielen eines zusätzlichen Monatseinkommens von Fr. 1'000.-- nicht zugemutet werden, weil er als 58-jähriger auf dem Arbeitsmarkt unerfahrener Mann kurz vor der Pensionierung stehe und auch von einem Pensionierten nicht erwartet werden dürfe, erwerbstätig zu sein.
Mit diesen Schilderungen gewichtet er bloss die Umstände, wonach ein 58-jähriger, gesunder Handwerker auch heute noch Teilzeit- oder Aushilfsarbeiten findet, anders als das Obergericht, womit eine Verletzung von Bundesrecht nicht dargetan werden kann. Denn er verlangt bloss eine andere Handhabung des Ermessens und zeigt nicht auf, welche berücksichtigten Umstände nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen und welche übergangenen dagegen hätten beachtet werden müssen (BGE 124 III 401 E. 2a, 120 II 229 E. 4a S. 235, 119 II 157 E. 2a S. 160).
d) Soweit der Kläger sinngemäss geltend macht, in sein Existenzminimum dürfe nicht eingegriffen werden (vgl.
BGE 123 III 1 E. 3b/bb S. 4 f.), verkennt er, dass das hypothetische Einkommen auf sein Renteneinkommen aufzurechnen ist.
e) Die Verletzung von aArt. 153 Abs. 2 ZGB begründet der Kläger damit, der Sachverhalt sei lückenhaft festgestellt worden. Das Obergericht habe entgegen seinen Anträgen im kantonalen Verfahren die Einkommenssituation der Beklagten nicht abgeklärt; insbesondere sei es nie der Frage nachgegangen, ob die Beklagte Einkünfte aus Sozialversicherungen erziele. Zum einen dringt der Kläger damit nicht durch, weil
die kantonalen Gerichte auf ein monatliches Einkommen der Beklagten im Jahre 1998 von Fr. 1'388.-- abgestellt haben.
Zum anderen hat die Beklagte vor der Vorinstanz ein noch kleineres Einkommen behauptet, und der Kläger macht bloss unsubstanziiert ein höheres geltend. Beim im Urteil festgestellten Betrag hat es zu bleiben, weil der Kläger nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise die Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen verlangt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d, Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357 mit Hinw.).
Muss somit von einem monatlichen Einkommen der Beklagten von Fr. 1'388.-- ausgegangen werden, geht auch der Vorwurf des Klägers fehl, die Vorinstanz habe es bundesrechtswidrig unterlassen, die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen. Dies ist im Abänderungsverfahren nur erforderlich, wenn die Einkommen der Parteien gleich, aber unterschiedlich stark, oder gegengerichtet angestiegen oder gesunken sind, mithin eine Veränderung gegeben ist (BGE 117 II 211 E. 5 S. 217, 117 II 359 E. 5 S. 365 ff.). Sollte die Beklagte im Zeitpunkt der Scheidung Fr. 19'200.-- im Jahr verdient haben, wäre ihr Einkommen nominal deutlich und indexbereinigt sogar erheblich gesunken.
f) Der Kläger bringt schliesslich vor, die Beklagte müsse seine Einkommenseinbusse mittragen helfen. Er verkennt, dass er dies nur erreichen kann, wenn seine Abänderungsklage in der Sache an die Hand genommen werden muss. Durfte das Obergericht ohne Verletzung von Bundesrecht eine ausreichende (erhebliche oder wesentliche) Veränderung der Einkommenssituation des Klägers verneinen (BGE 118 II 230 E. 2 S. 231 und E. 3b S. 234, 117 II 211 E. 5a S. 217, 117 II 359 E. 6 S. 367), hat es beim angefochtenen Entscheid zu bleiben, nach dem zum Renteneinkommen des Klägers von Fr. 3'723. 50 ein er- ziel- und zumutbares Zusatzeinkommen von Fr. 1'000.-- hinzuzurechnen ist.
Auch meint der Kläger vergeblich, lange Zeit nach der Scheidung könne ihm die Rentenpflicht weniger zugemutet werden. Denn auch das wäre erst zu prüfen, wenn ihm eine Einkommenssteigerung nicht zugemutet werden dürfte und sich die finanziellen Umstände der Parteien erheblich verändert hätten.
3.- Zwar mag erstaunen, gestützt auf welche sachverhaltliche Grundlagen das Obergericht den bezirksgerichtlichen Entscheid abgeändert hat. Entsprechende Rügen hätten aber mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit Berufung vorgebracht werden müssen. So wie die vorliegende Berufung abgefasst ist, muss sie von vornherein als aussichtslos bezeichnet werden (BGE 123 I 145 E. 2b/bb, 122 I 267 E. 2b), weshalb das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Der unterliegende Kläger wird kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG); eine Parteientschädigung schuldet er jedoch nicht, weil keine Berufungsantwort eingeholt worden ist und der Beklagten somit auch keine Kosten entstanden sind (Art. 159 Abs. 2 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 17. Dezember 1999 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Kläger auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.
_______________
Lausanne, 4. April 2000
Im Namen der II. Zivilabteilung des
SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: