5P.257/2002

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5P.257/2002 /ngu

Urteil vom 17. September 2002
II. Zivilabteilung

Bundesrichter Bianchi, Präsident,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichterin Escher,
Gerichtsschreiber Schett.

Z.________ (Ehemann),
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Peter D. Deutsch, Effingerstrasse 17, Postfach 5860, 3001 Bern,

gegen

Y.________ (Ehefrau),
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Thomas Müller, Freienhofgasse 10, 3600 Thun,
Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bern.

Art. 9, 29 BV (Abänderung von Eheschutzmassnahmen),

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs des Kantons Bern, II. Zivilkammer, vom 6. Juni 2002.

Sachverhalt:
A.
Der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, setzte am 13. September 2000 die im Eheschutzverfahren einzig strittigen Unterhaltsbeiträge oberin- stanzlich fest. Z.________ reichte am 24. September 2001 ein neues Gesuch betreffend die Unterhaltsverpflichtung, den Verkauf der gemeinsamen Liegenschaft sowie die Auskunftspflicht der Ehefrau ein, welches die Gerichtspräsidentin in A.________ unter Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege am 8. Januar 2002 abwies. Die von Z.________ dagegen eingereichte Appellation hatte keinen Erfolg.
B.
Z.________ führt staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationshofs vom 8. Mai 2002 und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Am 12. Juli 2002 hat er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und am 15. August 2002 ein solches um aufschiebende Wirkung betreffend die Zahlung der Parteientschädigung von Fr. 3'551.75 an die Beschwerdegegnerin. Das präsidierende Mitglied der II. Zivilabteilung hat mit Verfügung vom 27. August 2002 dem letzten Begehren entsprochen.

Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Rechtsmittelentscheid im Eheschutzverfahren kann nicht mit eidgenössischer Berufung angefochten werden (Art. 84 Abs. 2 OG; BGE 127 III 474 E. 2; 128 III 65) und unterliegt auch nicht der Nichtigkeitsklage an das Plenum des Appellationshofs (Art. 86/87 OG; Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 ZPO/BE; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5 Aufl. Bern 2000, N 1a zu Art. 314 ZPO). Aus dieser Sicht ist die Beschwerde an die Hand zu nehmen.
2.
2.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG hat sich der Beschwerdeführer mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinander zu setzen und im Einzelnen darzustellen, worin die Verletzung der angerufenen Verfassungsrechte bestehen soll. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und einlässlich erhobene Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 127 III 279 E. 1c S. 282; 125 I 492 E. 1b S. 495, je mit Hinweisen). Rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV), so reicht es - anders als bei einem appellatorischen Rechtsmittel - nicht aus, die Rechtslage aus Sicht des Beschwerdeführers darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen; vielmehr ist anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen darzustellen, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der angefochtene Entscheid deshalb an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 117 Ia 10 E. 4b S. 11/12).
2.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde herrscht ein Novenverbot (BGE 118 Ia 20 E. 5a S. 26; 124 I 208 E. 4b S. 212). Das vom Beschwerdeführer eingereichte Arztzeugnis von Dr. X.________ vom 11. Juli 2002 sowie die handschriftliche Notiz der Beschwerdegegnerin zur Einschulung von W.________ können nicht entgegengenommen werden. Das Gleiche gilt auch für die Bestätigung der V.________ AG vom 11. Juli 2002.
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof in verschiedener Hinsicht eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor.
3.1 Die kantonalen Richter halten fest, gemäss Art. 322a ZPO/BE sei in Verfahren nach den Bestimmungen des 5. Titels des ZGB (Art. 159 ff. ZGB) in der Regel eine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen. In den Fällen des Art. 172 Abs. 1 und 2 sei ausnahmslos eine Parteiverhandlung durchzuführen, in den übrigen Fällen gemäss dem 5. Titel des ZGB dann, wenn der Bestand der Ehe an sich betroffen sei. Im letzteren Fall könne auf eine Parteiverhandlung verzichtet werden, sofern auf Grund der Rechtsschriften feststehe, dass eine solche weder zur weiteren Klärung der Verhältnisse noch zu einer einvernehmlichen Regelung führen könne (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 1a zu Art. 322a ZPO/BE). Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, welches sich auf Art. 179 ZGB stütze, sei ausschliesslich zu prüfen, ob und inwieweit sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid geändert hätten. Der Bestand der Ehe als solche sei durch die aufgeworfenen Fragen nicht betroffen. Es bestehe im Rahmen von Art. 179 ZGB für den Richter keine Verpflichtung, die Ehegatten persönlich anzuhören oder einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen. Die Vorinstanz habe somit die Möglichkeit gehabt, ohne Verweigerung des rechtlichen Gehörs gestützt auf die detaillierten Rechtsschriften zu entscheiden.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer in der Hauptsache lediglich ein, die Gerichtspräsidentin habe ursprünglich einen Verhandlungstermin mit Verfügung vom 1. Oktober 2001 angesetzt gehabt, dann aber auf Grund der Antwort der Gesuchsgegnerin ihre Auffassung geändert. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise im Sinne von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG mit dem angefochtenen Urteil auseinander, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (E. 2.1 hiervor). Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auch auf Art. 6 EMRK. Diese Norm garantiert jedoch keine absolute Anhörung im Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten, es sei denn, diese erheischten als solche den persönlichen Eindruck (Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1996, N. 97 zu Art. 6 EMRK, S. 229). Vor dem Appellationshof war das Unterbleiben der Anhörung mit der genauen Berechnung des Unterhaltsbeitrags begründet worden. Der Beschwerdeführer führt aber nicht aus - und führte es auch vor dem Appellationshof nicht aus -, inwieweit die Beurteilung der lediglich geldwerten Auseinandersetzung es erforderlich machte, dass der Richter einen persönlichen Eindruck genommen hätte. Die ebenfalls in diesem Kontext vorgetragene Behauptung, er hätte von seinem Recht auf Beweisergänzung bis zum ersten Parteivortrag Gebrauch gemacht und ein Arztzeugnis mitgebracht, ist neu. Darauf ist nicht einzutreten. Dass die Gesuchsgegnerin in ihrer Antwort Elemente vorbringt, die neu sind und weshalb ihm eine Replik zustehe, behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal.
3.2 Mit Bezug auf die gemeinsame Liegenschaft wirft der Beschwerdeführer dem Appellationshof vor, zu Unrecht einen Regelungsbedarf verneint zu haben. Bei Uneinigkeit der Ehegatten in einer für die eheliche Gemeinschaft wichtigen Angelegenheit habe der Richter zu entscheiden (Art. 172 Abs. 1 ZGB). Der Vorwurf geht fehl. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern Probleme beim Hausverkauf eine für die eheliche Gemeinschaft wichtige Angelegenheit sei, vitale Interessen berührten. Mit der Begründung, es sei nicht möglich, im Rahmen von Eheschutzmassnahmen verbindliche Regeln für den Hausverkauf aufzustellen, befasst sich der Beschwerdeführer gar nicht. Auf die Willkürrüge ist nicht einzutreten. Inwiefern eine Gehörsverletzung vorliegen soll, wird nicht dargetan. Auch darauf ist nicht einzutreten.
3.3 Im Weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe ohne Rücksprache mit ihm die gemeinsame Tochter W.________ vorzeitig eingeschult, womit jene ihre Informationspflichten verletzt habe. Worin in diesem Punkt eine Gehörsverweigerung seitens des Appellationshofs vorliegen soll, wird nicht näher begründet (E. 2.1 hiervor). Beizufügen ist, dass es hier wohl kaum um eine allgemeine Rechenschaftspflicht gehen kann, sondern nur um eine Angelegenheit, die das Kindeswohl betrifft.
3.4 Schliesslich wird im Zusammenhang mit der Festlegung des Existenzbedarfs geltend gemacht, die Edition der Steuererklärungen der Beschwerdegegnerin und die Einvernahme von Herrn U.________ seien ohne Begründung abgelehnt worden. Das mag seitens der erstinstanzlichen Richterin zutreffen, wurde aber vor dem Appellationshof nicht als Verletzung des Gehörsanspruchs aufgeworfen; verlangt wurde nur die Einvernahme des Zeugen. Der Appellationshof hält dazu fest, aus dem Umstand, dass Herr U.________ auch an seinem Wohnort geschäftlich tätig sei, könne noch nicht abgeleitet werden, die Beschwerdegegnerin sei bei ihm gegen Entgelt angestellt. Vielmehr vermöge diese glaubhaft darzulegen, dass sie kein Einkommen erziele. Die kantonalen Richter haben somit eine Begründung für die Ablehnung der Zeugeneinvernahme gegeben, und inwiefern diese willkürlich sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht dargetan.
4.
Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof ferner Willkür vor, da er feststelle, dass sich trotz des Nachweises einer psychischen Erkrankung die Einkommenssituation nicht verändert habe.

Im angefochtenen Urteil wird dazu ausgeführt, im ärztlichen Attest vom 18. Januar 2002 werde dem Beschwerdeführer eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit um 50 % vom 17. Juli 2001 bis zum 2. Oktober 2001 und seit dem 2. Oktober 2001 bis auf weiteres eine Reduktion um 30 % bescheinigt. Aus diesem Bericht gehe jedoch auch hervor, dass sich der Beschwerdeführer auf dem Weg der Besserung befinde; so habe sich seine bescheinigte Arbeitsunfähigkeit innert 2 ½ Monaten auf nur noch 30 % verringert. Ausserdem bringe der Beschwerdeführer von Seiten des Arbeitgebers keine Bestätigung vor, wonach er nicht mehr voll leistungsfähig bzw. arbeitsfähig sei. Des Weiteren dokumentiere er auch keinerlei Bemühungen zur Erzielung eines höheren Einkommens (beispielsweise Bewerbungsabsagen, Absagen von Lohnerhöhungsgesuchen etc.). Der Appellationshof fährt fort, zu solchen Bemühungen wäre der Beschwerdeführer auf Grund des ersten Urteils des Appellationshofes vom 13. September 2000 aber verpflichtet gewesen. Selbst wenn man von einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit ausgehe, gelinge es dem Beschwerdeführer nicht, die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit dieser Veränderung nachzuweisen, zumal er sich gemäss dem erwähnten Arztbericht auf dem Weg der gesundheitlichen Besserung befinde.

Die Ansicht des Appellationshofs, dass sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid nicht wesentlich geändert haben, ist nicht willkürlich. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich zwar entnehmen, dass beim Beschwerdeführer gesundheitliche Probleme vorhanden sind. Gestützt auf das ärztliche Zeugnis wird aber von einer Besserung ausgegangen. Worin eine wesentliche Änderung liegen soll, wird nicht begründet. Dass die Leistungsfähigkeit wesentlich und dauernd eingeschränkt sein soll, ist nicht ohne weiteres erkennbar, weshalb auch die geforderten Arbeitsbemühungen zumutbar sind. Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers, die Ansicht des Appellationshofs, dass er (der Beschwerdeführer) keine Bemühungen zur Erzielung eines höheren Einkommens dokumentiert habe, sei zynisch, und dass die Arbeitsunfähigkeit im Arbeitsrecht durch das Arztzeugnis erbracht werde, sind bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil und unzulässig (E. 2.1 hiervor).

5.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der Appellationshof habe Art. 29 Abs. 3 BV verletzt, indem er ihm die unentgeltliche Prozessführung verweigert habe.

Der Appellationshof führt aus, für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege müssten zwei Voraussetzungen gegeben sein: eine formelle, welche sich auf die finanziellen Verhältnisse beziehe, und eine materielle, welche die Prozessaussichten betreffe. Die Erwägungen der Gerichtspräsidentin betreffend die materiellen Voraussetzungen vermöchten zu überzeugen. Der Beschwerdeführer vermöge nicht darzulegen, inwiefern sich seine finanziellen Verhältnisse seit dem Entscheid des Appellationshofes vom 13. September 2000 wesentlich geändert hätten oder inwieweit der Appellationshof damals von falschen Voraussetzungen ausgegangen sein soll. Vielmehr sei jener Entscheid in Kenntnis der neuen Berufs- und Lohnsituation des Beschwerdeführers gefällt worden. Es sei ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden, da das Gericht die Erzielung eines höheren Einkommens für tatsächlich möglich und zumutbar gehalten habe. Zwar habe der Beschwerdeführer nun einen ärztlichen Attest beigebracht, wonach eine reduzierte Arbeitsfähigkeit von 30 % festgestellt werde. Der Beschwerdeführer vermöge jedoch nicht darzutun, ob er effektiv weniger gearbeitet habe. Bezeichnenderweise behaupte er dies nicht einmal. Wesentliche Veränderungen auf Seiten der Beschwerdegegnerin seien lediglich behauptet worden, ohne dass irgendwelche Abklärungen getätigt oder Beweismittel eingereicht worden seien.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, der Appellationshof habe das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen verneint, da das eingeleitete Abänderungsverfahren von einer über die nötigen Mittel verfügenden Person bei vernünftiger Überlegung nicht eingeleitet worden wäre. Dem Beschwerdeführer sei aber auf Grund seiner finanziellen Situation nichts anderes übrig geblieben, als ein Abänderungsgesuch zu stellen. Bei Unterhaltsverpflichtungen von Fr. 2'658.-- ergebe sich eine monatliche Unterdeckung von Fr. 1'867.60. Seit dem Entscheid vom 24. März 2000 habe er sein Vermögen angreifen bzw. Darlehen bei Dritten aufnehmen müssen. Diese wie die weiteren Vorbringen gründen auf unzulässigen neuen Tatsachen (E. 2.2 hiervor) und beschlagen samt und sonders die formelle Voraussetzung der unentgeltlichen Prozessführung, welche der Appellationshof gerade nicht geprüft hat. Da sich der Beschwerdeführer mit Bezug auf den materiellen Aspekt der unentgeltlichen Prozessführung lediglich auf das Arztzeugnis beruft, kann auf die Beschwerde auch in diesem Punkt nicht eingetreten werden
6.
Nach dem Gesagten ist der Beschwerde kein Erfolg beschieden. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). So wie die Beschwerde begründet worden ist, nämlich über weite Strecken nicht rechtsgenüglich, hat sie sich von vornherein als aussichtslos erwiesen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann somit nicht entsprochen werden (Art. 152 Abs. 1 OG).

Die Beschwerdegegnerin war nur hinsichtlich des Gesuchs um aufschiebende Wirkung zur Vernehmlassung aufgefordert worden. Ihr ist zuzumuten, diese begrenzten Kosten selber zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. September 2002
Im Namen der II. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: