Sentencing reasoning violated hearing rights; deportation upheldKI-generiert

6B_1027/2020

Urteil vom 24. Februar 2021

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jaquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Babak Fargahi,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung; Landesverweisung (BetmG-⁠Widerhandlung),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 22. Juni 2020 (SB200133-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.

Am 16. Oktober 2019 verurteilte das Bezirksgericht Winterthur den nigerianischen Staatsangehörigen A.________ wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu 4 Jahren Freiheitsstrafe und verwies ihn für 5 Jahre des Landes. Auf seine Berufung hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 22. Juni 2020 das erstinstanzliche Urteil in den wesentlichen Punkten, wobei es - im Unterschied zum Erstgericht - vom Widerruf einer bedingten Geldstrafe gemäss Strafbefehl vom 22. März 2018 absah.

B.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, die Sache sei zu neuer Strafzumessung an das Obergericht zurückzuweisen. Von der Landesverweisung sei abzusehen. Sowohl das Obergericht wie auch die Oberstaatsanwaltschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Die Vorinstanz verletze das Verbot der reformatio in peius sowie das rechtliche Gehör, indem sie die erstinstanzliche, auf einem offensichtlichen Rechenfehler beruhende Strafzumessung ohne weiteres übernehme.

1.1.

1.1.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Das Gericht muss in seiner Begründung wenigstens kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Es darf sich auf die massgebenden Gesichtspunkte beschränken und muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen und diese widerlegen (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 S. 436; 139 IV 179 E. 2.2; 139 V 496 E. 5.1; je mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Die Wahrung des rechtlichen Gehörs stellt jedoch keinen Selbstzweck dar, sondern soll verhindern, dass die Verletzung der Teilnahmerechte bei der Beweiserhebung zu einem fehlerhaften Urteil führt (BGE 143 IV 380 E. 1.4.1 S. 386 mit Hinweisen).

1.1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (vgl. z.B. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Das Sachgericht hat die für die Strafzumessung erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Dabei steht ihm ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1; 244 E. 1.2.2; 134 IV 17 E. 2.1; 132 IV 102 E. 8.1).

1.2. Der Einwand des Beschwerdeführers ist begründet. Der von ihm geltend gemachte Rechenfehler ergibt sich aus der erstinstanzlichen Strafzumessung ohne Weiteres. Die Erstinstanz erachtet aufgrund der Tat- und Täterkomponenten eine hypothetische Freiheitsstrafe von 66 Monaten als angemessen. Das Geständnis berücksichtigt sie im Umfang "eines Drittels" dieser Strafe, wobei sie - fälschlicherweise⁠ -⁠ eine Reduktion von 12, anstatt 22 Monaten vornimmt. Unter Berücksichtigung des Geständnisses hätte die Freiheitsstrafe mithin 44 Monate betragen müssen. Überdies ist mit dem Beschwerdeführer unklar, wie das Erstgericht bei seinen Berechnungen zu einer Freiheitsstrafe von 48 Monaten kommt.
Die Vorinstanz äussert sich zum offensichtlichen Rechenfehler des Erstgerichts nicht. Sie verletzt damit den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Das angefochtene Urteilt ist mit Bezug auf die Strafzumessung aufzuheben und die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung des Rechenfehlers eine neue Strafzumessung vorzunehmen. Dabei ist überdies der Grundsatz des Verbots der reformatio in peius zu beachten. Wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt, verbietet sich eine Strafe von mehr als 44 Monaten angesichts der erstinstanzlichen Erwägungen sowie des unbestrittenen Umstands, dass nur er Berufung erhoben hat.

2.

Ungeachtet der vorstehenden Erwägungen erscheint es unter prozessökonomischen Gesichtspunkten angezeigt, dass sich das Bundesgericht auch zur vom Beschwerdeführer beanstandeten Landesverweisung äussert (vgl. Urteil 6B_1146/2018 vom 8. November 2019 E. 6.2).

2.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz.
Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn sie (1.) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der Fassung vom 1. Juni 2019) heranziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2). Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019, Req. 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (zum Ganzen: Urteil 6B_771/2019 vom 7. November 2019 E. 6.1 mit Hinweisen).

2.2. Die Vorinstanz verletzt kein Bundes- oder Völkerrecht, wenn sie eine Landesverweisung von 5 Jahren anordnet, wobei sie einen persönlichen Härtefall zwar knapp bejaht, aber die öffentlichen Interessen höher gewichtet als die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie.

2.2.1. Es ist unbestritten und erstellt, dass der Beschwerdeführer eine Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB begangen hat. Sodann hat sich das Bundesgericht bei Straftaten gegen das BetmG hinsichtlich der Landesverweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders streng gezeigt; diese Strenge bekräftigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. "Drogenhandel" führt von Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; Urteil 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.3 mit Hinweisen). Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung wiegt daher bei Straftaten gegen das BetmG praxisgemäss besonders schwer. Die Vorinstanz begründet ihre Einschätzung zudem überzeugend. Sie erwägt, der Beschwerdeführer sei, abgesehen von der Beziehung zu seiner Kernfamilie, hier kaum verwurzelt, gehe keiner ausserehelichen Arbeit nach und spreche keine Landessprache. Eine Wiedereingliederung im Heimatstaat sei ihm trotz der langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz möglich und zumutbar, zumal er erst mit 19 Jahren hierher migriert sei und einen guten Kontakt zu seinen Eltern und Geschwistern in der Heimat pflege. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer mit der Art und Weise der Tatbegehung gezeigt habe, dass er seine eigenen Bedürfnisse über die Verantwortung als Vater und Betreuungsperson stelle. Mit oder ohne ihn liege die Hauptverantwortung für die Kinder und deren Unterhalt ohnehin bei der Mutter. Zudem werde die geltend gemachte Einbindung als Betreuungsperson durch die Dauer des Strafvollzugs resp. das dannzumalige Alter der Kinder weiter relativiert. Auch nach der Haftentlassung bestehe hingegen die Gefahr weiterer Straftaten. Der Beschwerdeführer habe aus rein pekuniären Motiven gehandelt und angeblich weiterhin Schulden bei der Gruppe resp. Bande, sodass ein Rückfall für qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG und damit für schwere Straftaten nicht auszuschliessen sei. Überdies habe er generell Mühe bekundet, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten, was sich an seinen Vorstrafen zeige. Zur Zeit der Begehung sei er zudem bereits 37 Jahre alt gewesen.

2.2.2. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was Anlass gäbe, die vorinstanzliche Interessenabwägung als missbräuchlich oder als Verstoss gegen Verfassungs- und Völkerrecht zu beurteilen. Daran ändert zunächst entgegen seiner Auffassung nichts, dass er erstmals in derart schwerer Weise straffällig wurde. Die inkriminierte Tat zieht, wie dargelegt, grundsätzlich von Verfassungs wegen eine Landesverweisung nach sich. Mit seinen auch gegen die Strafzumessung erhobenen Einwänden betreffend Hierarchiestufen im Drogenhandel ist der Beschwerdeführer nicht zu hören (vgl. oben E. 1.2). Ebenso geht die Vorinstanz nachvollziehbar von einer realen Rückfallgefahr aus und kommt zum Schluss, dass diese angesichts der Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung nicht hingenommen werden muss. Wenn der Beschwerdeführer einwendet, aufgrund seiner familiären Verpflichtungen bestehe keine Rückfallgefahr, so scheint er zu verkennen, dass ihn diese auch von den hier beurteilten schweren Straftaten nicht abgehalten haben. Die Einbindung in die Familie entlastet ihn mithin insoweit nicht. Nicht zu beanstanden ist sodann, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht verwarnt hat. Eine Verwarnung wäre gemäss Art. 46 Abs. 2 StGB allenfalls anstelle des Widerrufs einer bedingt ausgefällten Vorstrafe in Frage gekommen, was hier angesichts des Massnahmencharakters der Landesverweisung ohnehin nicht möglich ist.
Schliesslich steht das Recht auf Privat- und Familienleben einer Landesverweisung - selbst bei Ausländern der zweiten Generation - nicht entgegen, gilt es doch praxisgemäss nicht absolut (vgl. Urteile 6B_348/2020 vom 14. August 2020 E. 1.3.1; 6B_742/2019 vom 23. Juni 2020 E. 1.1 und 1.2.2). Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen zudem selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1; Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.2; Urteil des EGMR in Sachen J.A. gegen die Schweiz vom 22. Dezember 2020, Verfahren 6325/2015). Solche Beziehungen sind hier klar nicht gegeben. Im Übrigen ist unerfindlich, weshalb dem in Nigeria aufgewachsenen Beschwerdeführer eine Reintegration in der Heimat unmöglich oder unzumutbar sein soll. Dass diese mit gewissen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, begründet solches zweifellos nicht.

3.

Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das Urteil der Vorinstanz vom 22. Juni 2020 ist aufzuheben und die Sache ist zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an sie zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Es rechtfertigt sich, ausnahmsweise keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Beschwerdeführer hat im Umfang seines Obsiegens Anspruch auf eine Parteienschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2020 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Der Kanton Zürich bezahlt dem Beschwerdeführer zuhanden seines Rechtsvertreters für das bundesgerichtliche Verfahren Fr. 1'500.-- Parteienschädigung.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 24. Februar 2021

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Matt