{T 0/2}
6B_1059/2010
Urteil vom 16. Mai 2011
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
Xa.________, vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Tschan,
Beschwerdeführerin,
gegen
Gegenstand
Freigabe beschlagnahmter Vermögenswerte; Kosten,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 26. November 2010.
Sachverhalt:
A.a Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen verurteilte Xb.________ am 5. Dezember 2008 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer bedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 40.-- und auferlegte ihm die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 17'696.--. Zudem verfügte es, dass der beschlagnahmte Betrag von Fr. 2'338.45 und die drei beschlagnahmten Edelsteine zur Ausübung des Retentionsrechts im Sinne von Art. 117 des Gesetzes des Kantons Bern betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (aEG ZGB/BE; BSG 211.1) sichergestellt bleiben (Dispositiv-Ziff. V. 1. und 2.). Die mit Verfügung des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 30. August 2005 bzw. 22. Mai 2007 erfolgte Sperrung der Vermögenswerte von Xa.________ bei der Berner Kantonalbank und der UBS AG hob es hingegen auf (Dispositiv-Ziff. V. 4. und 5.). Den Antrag von Xa.________ auf Zusprechung einer Verfahrens- und Parteikostenentschädigung wies es ab.
A.b Auf Appellation u.a. von Xb.________ und Xa.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 26. November 2010 das erstinstanzliche Urteil. Die Verfahrenskosten oberer Instanz von Fr. 8'000.-- auferlegte es Xb.________ im Umfang von 15/16 und Xa.________ im Umfang von 1/16 (Dispositiv-Ziff. B. II.).
B.
Xa.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, Dispositiv-Ziff. D. 1. und 2. sowie B. II. des Urteils des Obergerichts des Kantons Bern vom 26. November 2010 aufzuheben, den beschlagnahmten Bargeldbetrag von Fr. 2'338.45 sowie die beschlagnahmten Edelsteine an sie herauszugeben und die vorinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich dem Staat aufzuerlegen. Zudem seien ihr die Parteikosten erster Instanz von Fr. 4'830.60 und jene zweiter Instanz von Fr. 5'274.60 zu erstatten. Xa.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.
C.
Die aufschiebende Wirkung wurde am 3. März 2011 superprovisorisch erteilt. Gleichzeitig wurden das Obergericht und die Beschwerdegegner aufgefordert, zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen.
D.
Auf die Einholung von Vernehmlassungen in der Sache wurde verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde in Strafsachen ist zulässig gegen Entscheide in Strafsachen der letzten kantonalen Instanz (Art. 78 Abs. 1 und Art. 80 Abs. 1 BGG). Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch Ausstandsbegehren betreffen (Art. 92 BGG), ist die Beschwerde zulässig, wenn die Entscheide einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Offen bleiben kann, ob diese Eintretensvoraussetzungen vorliegend erfüllt sind, da sich die Beschwerde aus nachfolgenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, sie sei Eigentümerin des Bargeldes und der Edelsteine, welche anlässlich der Hausdurchsuchung vom 29. August 2005 in der von ihr und ihrem Ehemann, Xb.________, bewohnten Wohnung beschlagnahmt wurden. Das Bargeld habe sie am 2. August 2005 von ihrem Lohnsparkonto zwecks Bezahlung des Mietzinses und der Krankenkassenprämien abgehoben. Die Edelsteine seien im Jahre 1997 als Gegenleistung für ein bei der Winterthur-Versicherung aufgenommenes Darlehen über Fr. 43'500.-- in ihr Eigentum übergegangen. Die Vorinstanz habe ihrem Urteil einen willkürlichen Sachverhalt zugrunde gelegt, indem sie davon ausgegangen sei, die genannten Vermögenswerte bzw. Wertgegenstände stünden im Eigentum ihres Ehemannes. Sie habe zudem ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz in dubio pro reo als Beweislastregel verletzt, da sie einerseits die Auffassung vertreten habe, sie (die Beschwerdeführerin) müsse ihr Eigentum nachweisen, andererseits aber ihre "Beweisanträge" auf Einvernahme ihres Ehemannes und ihrer selbst abgewiesen habe (Beschwerde S. 6-9).
Weiter rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts, welches die Beschlagnahme, die nicht dem Sicherungs- oder Beweiszweck diene, sondern ausschliesslich im Hinblick auf die spätere Geltendmachung des staatlichen Retentionsrechts erfolge, nicht zulasse. Vorliegend sei von vornherein klar gewesen, dass die beschlagnahmten Gelder und die Edelsteine mit den untersuchten Delikten ihres Ehemannes in keinem Zusammenhang stünden. Eine Beschlagnahme zu Beweis- oder Sicherungszwecken sei daher nicht zulässig gewesen, weshalb auch Art. 144 des Gesetzes des Kantons Bern über das Strafverfahren (aStrV/BE) nicht zur Anwendung gelange (Beschwerde S. 10-12).
2.2 Der angefochtene Entscheid ist vor dem 1. Januar 2011 ergangen, weshalb vorliegend das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 453 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO; SR 312.0). Das gesetzliche Retentionsrecht des Staates war im Kanton Bern vor Inkrafttreten der StPO in Art. 144 Abs. 2 aStrV/BE i.V.m. Art. 117 aEG ZGB/BE geregelt. Art. 144 Abs. 2 aStrV/BE bestimmt, dass spätestens im Aufhebungsbeschluss oder im Endurteil über die zu Beweiszwecken oder im Hinblick auf die Einziehung oder Geltendmachung einer Ersatzforderung beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte zu befinden ist. Dabei haben die zuständigen Behörden die Bestimmungen von Art. 69 bis 73 StGB sowie diejenigen über die Retention gemäss Art. 117 aEG ZGB/BE anzuwenden.
Gemäss Art. 117 Abs. 1 aEG ZGB/BE steht dem Staat an den im Strafverfahren beschlagnahmten Gegenständen, Waren und Geldern, soweit diese dem Angeschuldigten zurückzuerstatten wären, ein gesetzliches Retentionsrecht öffentlich-rechtlicher Natur zur Deckung der Staatskosten und allfälliger Bussen zu, zu denen der Angeschuldigte rechtskräftig verurteilt wird. Vom Retentionsrecht befreit sind Gegenstände, die gemäss Art. 92 SchKG der Pfändung nicht unterliegen. Über die Ausübung des Retentionsrechts und seinen Umfang befindet im Falle einer strafrechtlichen Überweisung das urteilende Gericht (Art. 117 Abs. 2 Satz 2 aEG ZGB/BE).
Mit der Beschwerde in Strafsachen kann die Verletzung der Verfahrensrechte der Bundesverfassung und der EMRK gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Anwendung kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - hingegen nur auf Willkür (Art. 9 BV). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1; 134 II 244 E. 2.2).
2.3 Zum Zeitpunkt der Beschlagnahme des Bargelds und der Edelsteine war gegen Xb.________ eine Voruntersuchung wegen Veruntreuung, ev. Betrugs hängig. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin verlangt Art. 71 Abs. 3 StGB nicht, dass zwischen der Straftat und den von der Beschlagnahme im Hinblick auf die Durchsetzung einer Ersatzforderung betroffenen Vermögenswerten ein Konnex besteht. Die Strafverfolgungsbehörden durften die bei Xb.________ aufgefundenen Vermögenswerte und Wertgegenstände daher nicht nur zu Beweiszwecken, sondern gestützt auf Art. 71 Abs. 3 StGB auch zur Sicherung einer allfälligen Ersatzforderung beschlagnahmen (vgl. angefochtenes Urteil S. 51 f.). Der Kanton Bern hat an den zwecks Durchsetzung einer Ersatzforderung beschlagnahmten Vermögenswerten gemäss Art. 144 Abs. 2 aStrV/BE und Art. 117 Abs. 1 und 2 aEG ZGB/BE ein Retentionsrecht. Eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts ist nicht auszumachen.
3.
3.1 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen). Es gelten die qualifizierten Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG (BGE 136 I 49 E. 1.4.1; 134 II 244 E. 2.2).
3.2 Für die Bestimmung der Eigentumsverhältnisse ist auf die zivilrechtlichen Regeln abzustellen. Insoweit kommt der im Strafrecht geltende Grundsatz in dubio pro reo als Beweislastregel entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zum Tragen. Die Frage der zivilrechtlichen Beweislastverteilung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gegenstandslos, wenn das kantonale Gericht aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt ist, ein bestimmter Sachverhalt sei bewiesen (BGE 132 III 626 E. 3.4; 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Die Vorinstanz stellt willkürfrei fest, dass Xb.________ und nicht die Beschwerdeführerin Besitzer des Bargeldes war. Sie argumentiert insbesondere, das Bargeld (total Fr. 3'219.45) sei gemäss dem Hausdurchsuchungsprotokoll vom 29. August 2005 im "Büro im Schlafzimmer" aufgefunden worden. Xb.________ habe sein Büro nach Aufgabe der Räumlichkeiten am Hirschengraben im Juni 2003 nachweislich bei sich zu Hause gehabt (angefochtenes Urteil S. 52 f.), was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Der mit dem Besitz von Xb.________ einhergehende Rechtsschein lässt grundsätzlich darauf schliessen, dass dieser auch Eigentümer des Bargeldbetrages war. Wohl hob die Beschwerdeführerin am 2. August 2005 einen Betrag von Fr. 2'000.-- von ihrem Lohnsparkonto ab. Die Vorinstanz weist hingegen darauf hin, dass sowohl Mietzinse als auch Krankenkassenprämien monatlich im Voraus zahlbar sind und es absolut keinen Sinn macht, Gelder während 27 Tagen vor dem Zahlungstermin zu Hause im Schlafzimmer aufzubewahren. Beim Vorbringen des Angeschuldigten, die beschlagnahmten Gelder würden vom Lohnsparkonto seiner Ehefrau stammen und seien für Mietzinse und Krankenkassenprämien bestimmt gewesen, handle es sich somit um eine blosse Schutzbehauptung (angefochtenes Urteil S. 52 f.). Diese Begründung der Vorinstanz ist unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, zumal zwischen den von der Beschwerdeführerin am 2. August 2005 von ihrem Lohnsparkonto abgehobenen Fr. 2'000.-- und den am 29. August 2005 beschlagnahmten Fr. 3'219.45 auch betragsmässig kein Zusammenhang auszumachen ist.
3.3.2 Die beschlagnahmten Edelsteine wurden gemäss dem Kaufvertrag vom 20. Februar 1985 von Xb.________ für Fr. 195'000.-- erworben, wobei auch die entsprechende Rechnung vom 22. März 1985 und die Quittung vom gleichen Tag auf diesen lauten. Xb.________ war es auch, der die Edelsteine im Jahre 2001 in Basel schätzen liess. Er gab zudem an, die Steine seien als Reserve und Diversifikation des Vermögens erworben worden und sowohl für seine Töchter als auch für seine Ehefrau gedacht gewesen. Dies spricht gemäss der Vorinstanz ebenfalls gegen den von der Beschwerdeführerin behaupteten Eigentumsübergang im Jahre 1997, angeblich als Gegenleistung für ein bei der Winterthur-Versicherung aufgenommenes Darlehen. Von einer Übertragung des Eigentums sei seitens des Angeschuldigten nie die Rede gewesen. Auch würden hierfür nachvollziehbare Hinweise fehlen (angefochtenes Urteil S. 53 f.). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht willkürlich.
3.4 Unbegründet ist auch die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, ihren Standpunkt im kantonalen Verfahren sowohl schriftlich als auch mündlich geltend zu machen. Ebenso wurde ihr Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren zu den Eigentumsverhältnissen befragt. Weitere Beweisanträge, welche von der Vorinstanz zu Unrecht abgewiesen worden wären, stellte sie nicht.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Anwendung der kantonalen Verfahrensbestimmungen, da ihr in analoger Anwendung von Art. 399 aStrV/BE eine staatliche Entschädigung für ihre erstinstanzlichen Verteidigungskosten hätte zugesprochen werden müssen. Sie sei vor dem Kreisgericht mit einem Grossteil ihrer Anträge durchgedrungen, da die Sperre über ihre Konti und Depots aufgehoben worden sei. Obschon sie durch die unrechtmässige Vermögenssperre schwerwiegend und über einen langen Zeitraum einen staatlichen Eingriff in ihre Grundrechte erlitten habe und daher gezwungen gewesen sei, sich durch einen Anwalt vertreten zu lassen, sei ihr eine Entschädigung verweigert worden (Beschwerde S. 13-15).
4.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei als beschwerte Dritte wie eine Privatklägerin im Zivilpunkt zu behandeln. Eine Entschädigung gestützt auf Art. 399 f. aStrV/BE zulasten des Kantons Bern komme offensichtlich nicht in Betracht, da sich diese Bestimmung auf die angeschuldigte Person beziehe. Die Beschwerdeführerin hätte lediglich in analoger Anwendung von Art. 396 Abs. 1 aStrV/BE den Ersatz ihrer Parteikosten vom Angeschuldigten verlangen können. Ein entsprechender Antrag sei jedoch verständlicherweise nicht gestellt worden. Von einem Parteikostenersatz für das erstinstanzliche Verfahren sei daher mangels einer gesetzlichen Grundlage abzusehen (angefochtenes Urteil S. 61).
4.3 Dritte, welche Zwangsmassnahmen über sich ergehen lassen mussten, haben grundsätzlich Anspruch auf Ersatz des ihnen dabei entstandenen Schadens (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 22 S. 576). Anders als die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Strafprozessordnung, welche Dritten unter den in Art. 434 StPO genannten Bedingungen einen Anspruch auf angemessenen Ersatz ihres Schadens sowie auf Genugtuung verschafft, ist die Entschädigung von Drittbetroffenen im vorliegend anwendbaren bernischen Strafverfahrensrecht nicht ausdrücklich verankert. Dieses regelt zwar den Ersatz der Parteikosten der Privatklägerschaft (Art. 396 ff. aStrV/BE) und sieht unter gewissen Umständen die Ausrichtung einer Entschädigung an die angeschuldigte Person (Art. 399 ff. aStrV/BE) sowie die Entschädigung der "betroffenen Person" im polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 402 aStrV/BE) und der obsiegenden Partei im Rechtsmittelverfahren (Art. 404 ff. aStrV/BE) durch den Staat vor. Fehlt es an einer Gesetzesgrundlage für die Entschädigung Dritter im Strafverfahren, kommt auch eine ausserstrafprozessuale Entschädigung in Betracht (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., N. 22 S. 576), welche in der Regel mittels einer Staatshaftungsklage geltend gemacht werden muss. Der Beschwerdeführerin ist insofern beizupflichten, als ihre Situation mit jener eines Privatklägers, der freiwillig am Strafverfahren teilnimmt und Ansprüche gegen den Angeschuldigten erhebt, nicht vergleichbar ist (vgl. Beschwerde S. 14). Eine analoge Anwendung der Bestimmung von Art. 396 Abs. 1 aStrV/BE, welche die angeschuldigte Personen zum Ersatz der Parteikosten der obsiegenden Privatklägerschaft verpflichtet, liegt daher nicht auf der Hand. Die von der Beschwerdeführerin geforderte analoge Anwendung von Art. 399 aStrV/BE, oder auch von Art. 402 aStrV/BE, ist nicht zwingend. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht dar, dies entspreche der gefestigten Gerichtspraxis im Kanton Bern, von welcher vorliegend ohne vertretbare Gründe abgewichen worden sei. Der vorinstanzliche Entscheid ist im Ergebnis daher nicht willkürlich.
5.
Die Anträge auf Aufhebung von Dispositiv-Ziff. B. II. betreffend die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 500.-- (Beschwerde S. 12) und Zusprechung einer Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren (Beschwerde S. 15) begründet die Beschwerdeführerin einzig mit der beantragten Gutheissung der Beschwerde. Da das Obergericht die Anträge der Beschwerdeführerin auf Freigabe der beschlagnahmten Vermögenswerte und Wertgegenstände nach dem Gesagten abweisen durfte und sie im vorinstanzlichen Verfahren daher als unterliegende Partei zu gelten hat, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Grundsätzlich obliegt es der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Person, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und soweit wie möglich zu belegen. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfassende und klare Darstellung der finanziellen Situation gestellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse sind. Kommt der Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht nach, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (BGE 125 IV 161 E. 4a). Die Beschwerdeführerin legt zwar dar, sie erziele als AHV-Rentnerin nur ein bescheidenes Einkommen. Hingegen äussert sie sich nicht näher zu ihren Vermögensverhältnissen, dies obschon sich aus den eingereichten Unterlagen Hinweise ergeben, dass sie über namhafte Bankguthaben verfügt. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist daher abzuweisen, da die Bedürftigkeit nicht erstellt ist. Zudem waren ihre Rechtsbegehren von Anfang an aussichtslos. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Mai 2011
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Mathys Unseld