Criminal appeal after remand: scope and suspended sentence shareKI-generiert

6B_1079/2023

Urteil vom 30. Januar 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichter Guidon,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
   
2. B.________ AG,
   
3. C.________ AG,
   
4. D.________ AG,
   
5. E.________ AG,
   
6. F.________ AG,
   
7. G.________ AG,
   Beschwerdegegnerinnen.

Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug, einfache Körperverletzung etc.; Beschleunigungsgebot, teilbedingter Vollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 3. Juli 2023 (SB220307-O/U/as).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich erklärte A.________ mit Urteil vom 19. Juni 2017 des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB), der mehrfachen, teilweise versuchten Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), der mehrfachen Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB) sowie der mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung (Art. 90 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV) schuldig. Im Nebendossier 16 sowie im Fr. 195.-- übersteigenden Umfang betreffend Nebendossier 36 sprach es ihn vom Anklagevorwurf frei. Es bestrafte A.________ mit einer Freiheitsstrafe von 4 3 / 4 Jahren. Zudem widerrief es den bedingten Vollzug des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Juli 2011 ausgefällten Strafteils von 10 Tagessätzen Geldstrafe. Weiter sprach es insgesamt 19 Privatklägern Schadenersatz zu.
Gegen dieses Urteil erhoben A.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ mit Urteil vom 31. März 2021 zusätzlich in den Nebendossiers 9, 11, 18, 32 und 34 frei. Im Übrigen bestätigte es die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Die erstinstanzlichen Freisprüche erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte A.________ zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und widerrief den bedingten Vollzug für die am 6. Juli 2011 teilbedingt ausgesprochene Geldstrafe. Zudem auferlegte es A.________ gestützt auf aArt. 67b StGB ein fünfjähriges Fahrverbot. Es sprach insgesamt 18 Privatklägern Schadenersatz zu.

C.

Das Bundesgericht hiess die von A.________ dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen bezüglich der gerügten Verletzung des Beschleunigungsgebots im Berufungsverfahren gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Es hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2021 teilweise auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_709/2021 vom 12. Mai 2022).

D.

In der Folge stellte das Obergericht des Kantons Zürich im Urteil vom 3. Juli 2023 die Rechtskraft des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juni 2017 hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2 (Freisprüche), 7 (Abweisung Schadenersatzbegehren), 8 und 9 (Verweisung von Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg), 10 (Abweisung Genugtuungsbegehren), 12 (Festsetzung Gerichtsgebühr) und 16 (Kostenübernahme amtliche Verteidigung) fest. Es sprach A.________ des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen, teilweise versuchten Körperverletzung, der mehrfachen Sachbeschädigung und der mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung schuldig und bestrafte ihn mit 2 3 / 4 Jahren Freiheitsstrafe, davon 18 Monate mit bedingtem Vollzug. Von den Vorwürfen betreffend die Nebendossiers 9, 11, 18, 32 und 34 sprach es ihn frei. Vom Widerruf des bedingten Vollzugs des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. Juli 2011 ausgefällten Strafteils von 10 Tagessätzen zu Fr. 40.-- Geldstrafe sah es ab. Es auferlegte A.________ ein fünfjähriges Fahrverbot und verpflichtete ihn zur Zahlung von Schadenersatz an 18 Privatkläger.

E.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2023 sei aufzuheben, er sei von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Betrugs, der einfachen Körperverletzung sowie der Sachbeschädigung freizusprechen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, zu verurteilen. Jedenfalls sei Ziff. 4 des angefochtenen Urteils aufzuheben und er sei zu zwölf Monaten unbedingt zu verurteilen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, zu verbüssen in Halbgefangenschaft, und der Vollzug für die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 21 Monaten aufzuschieben. Die Forderungen der B.________ AG im Umfang von Fr. 41'744.15, der C.________ AG im Umfang von Fr. 6'361.60 zuzüglich Zins, der D.________ AG im Umfang von Fr. 19'058.10 zuzüglich Zins, der E.________ AG im Umfang von Fr. 2'767.-- zuzüglich Zins, der F.________ AG in der Höhe von Fr. 31'180.25 zuzüglich Zins sowie der G.________ AG in der Höhe von Fr. 4'939.10 und Fr. 3'400.--, je zuzüglich Zins, seien abzuweisen, eventuell auf den Zivilweg zu verweisen. Zudem seien die Kosten des Gerichtsverfahrens SB 170310 vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.________ stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 150 IV 417 E. 2.4.1; 143 IV 214 E. 5.2.1; je mit Hinweisen).

1.2. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in Strafsachen gegen das erste Berufungsurteil vom 31. März 2021 nur bezüglich der gerügten Verletzung des Beschleunigungsgebots im Berufungsverfahren gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die Vorinstanz hatte sich im Rahmen der Rückweisung von Bundesrechts wegen somit nur noch mit dem Beschleunigungsgebot im Berufungsverfahren zu befassen und entsprechend lediglich die Freiheitsstrafe neu zu bemessen sowie in Abhängigkeit von der Höhe des Strafmasses die Vollzugsform neu festzulegen. Entsprechend hat sich auch die Beschwerde in Strafsachen des Beschwerdeführers gegen das zweite Berufungsurteil vom 3. Juli 2023 auf diese Fragen zu beschränken. Soweit dieser vor Bundesgericht auch andere Punkt anficht, namentlich die Schuldsprüche und die Zivilforderungen (vgl. Beschwerde S. 9 bis 26), ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. Daran ändert nichts, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil vom 3. Juli 2023 erneut ausführlich zu bereits rechtskräftig beurteilten Fragen äusserte, namentlich zum Anklageprinzip, zur Beweiswürdigung, zur rechtlichen Würdigung als mehrfache grobe Verkehrsregelverletzung, gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Körperverletzung und mehrfache Sachbeschädigung sowie zu den Zivilforderungen, was nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids war.

2.

Der Beschwerdeführer reichte nach Ablauf der Beschwerdefrist ein Schreiben seines Arbeitgebers vom 17. Oktober 2023 zu den Akten, in welchem dieser u.a. erwähnt, dass der Beschäftigungsgrad des Beschwerdeführers per 1. September 2023 auf 100 % erhöht wurde (vgl. act. 10 f.). Die Eingabe ist bereits deshalb unbeachtlich, weil es sich dabei um ein sog. echtes Novum handelt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 148 V 174 E. 2.2; 143 V 19 E. 1.2 mit Hinweisen).

3.

3.1. Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind meistens die Strafreduktion, manchmal der Verzicht auf Strafe oder, als ultima ratio in Extremfällen, die Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der sachgerechten Folge ist zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihr vorgeworfenen Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das Beschleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Rechnung zu tragen ist auch den Interessen der Geschädigten und der Komplexität des Falls. Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1 mit Hinweisen).

3.2. Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn das Sachgericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 149 IV 395 E. 3.6.1, 217 E. 1.1; 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen). Dies gilt auch für die Beurteilung der Sanktion für die Verletzung des Beschleunigungsgebots (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1; Urteil 6B_520/2020 vom 10. März 2021 E. 14.4.1). Allein einer besseren Begründung wegen hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil nicht auf, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform ist (BGE 149 IV 217 E. 1.1; 127 IV 101 E. 2c; Urteil 6B_831/2023 vom 24. April 2024 E. 5.1.2, nicht publ. in: BGE 150 IV 188).

3.3. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde mangels einer hinreichenden Begründung, soweit sich der Beschwerdeführer am Rande auch gegen das vorinstanzliche Strafmass von 2 3 / 4 Jahren Freiheitsstrafe wendet. Weshalb die Strafe im Ergebnis zu hoch ausgefallen sein könnte, zeigt er nicht auf. Nicht nachvollziehbar ist zudem, woraus er ableitet, die Vorinstanz habe die Grundstrafe bei der Neubeurteilung höher bemessen als im ersten Berufungsurteil (vgl. Beschwerde Ziff. 50 S. 26, Ziff. 62 S. 31 und Ziff. 69 S. 34). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich vielmehr, dass die Vorinstanz die Strafe in Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatschwere sowie der Täterkomponenten auf 3 Jahre und 9 Monate festsetzte und sie diese Strafe wegen der Verletzung des Beschleunigungsgebots um rund 25 % auf 2 3 / 4 Jahre reduzierte (vgl. angefochtenes Urteil S. 140 ff. und 146 ff.).

4.

4.1. Der Beschwerdeführer rügt, der unbedingte Teil der Strafe sei als Teil der Wiedergutmachung für die Verletzung des Beschleunigungsgebots und in Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Sinne von Art. 36 BV auf zwölf Monate herabzusetzen, um ihm zu ermöglichen, bei der Justizdirektion ein Gesuch um Bewilligung der Halbgefangenschaft einzureichen. Die vorinstanzliche Begründung dafür, weshalb der unbedingte Teil der Strafe drei Monate über dem Minimum der Höchststrafe von zwölf Monaten für die Halbgefangenschaft zu liegen komme, verstosse gegen den Sinn und Zweck des Vollzugsrechts. Bei einer langen Verfahrensdauer schwinde das Bedürfnis nach Spezialprävention und es seien vermehrt die Aspekte der Integration zu beachten. Das vorliegende Strafverfahren dauere seit dem Jahr 2013. Er sei seither nicht mehr straffällig geworden und auch nicht mehr am Steuer eines Autos gesessen. Hingegen habe er eine neue Arbeitsstelle gefunden. Bei einem Verzicht auf die Vollzugsform der Halbgefangenschaft drohe ihm eine Desintegration und die Mittellosigkeit, da nicht davon auszugehen sei, dass er im Zeitpunkt der Haftentlassung mit 61 Jahren wieder eine Arbeitsstelle finden werde.

4.2. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB). Innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat sind, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingt vollziehbare Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 97 E. 6.3.4.3, 1 E. 5.6; Urteil 6B_395/2024 vom 16. Oktober 2024 E. 1.2.2). Für die Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; Urteil 6B_395/2024 vom 16. Oktober 2024 E. 1.2.3). Dem Sachgericht steht bei der Beurteilung des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 145 IV 137 E. 2.2; 144 IV 277 E. 3.1.1; 134 IV 140 E. 4.2).

4.3. Die Vorinstanz erwägt, die Ermöglichung der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Kontinuität spreche dafür, einen unbedingt zu vollziehenden Strafteil lediglich im Bereich einer möglichen Halbgefangenschaft (bis höchstens zwölf Monate) vorzusehen. Andererseits sei zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer - auch ungeachtet der nicht unbeträchtlichen Haftdauer von 91 Tagen - konsequent uneinsichtig gezeigt habe und sein strafbares Verhalten insbesondere aufgrund der Planung und Zielgerichtetheit seiner sich über einen langen Zeitraum erstreckenden multiplen Delinquenz sowie seiner damit an den Tag gelegten Beharrlichkeit von einer hohen kriminellen Energie zeuge. Diese Umstände sprächen klar dafür, dass dem Verschulden des Beschwerdeführers mit einem tieferen - allenfalls lediglich in Halbgefangenschaft - vollziehbaren unbedingten Strafanteil nicht angemessen Rechnung getragen und er dadurch nicht genügend beeindruckt würde. Die Vorinstanz geht weiter davon aus, dem Beschwerdeführer werde es aufgrund seines Lebenslaufs und seiner beruflichen Qualifikationen mühelos möglich sein, nach dem Strafvollzug wieder Tritt im Erwerbsleben zu fassen (angefochtenes Urteil E. 7.2 S. 150).

4.4. Zutreffend ist, dass dem Beschwerdeführer mit der vorinstanzlichen Vollzugsregelung verunmöglicht wird, ein Gesuch um Vollzug der Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft zu stellen, was bei einem unbedingt vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe von lediglich zwölf Monaten der Fall gewesen wäre (vgl. Art. 77b StGB; BGE 150 IV 277 E. 2.2.5 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Vorstrafe des Beschwerdeführers vom 6. Juli 2011 wegen fahrlässiger grober Verkehrsregelverletzung inzwischen aus dem Strafregister gelöscht wurde (angefochtenes Urteil E. 5.2 S. 145). Die vorinstanzlichen Erwägungen lassen dennoch keine Verletzung von Bundesrecht erkennen. Die Vorinstanz berücksichtigt im Rahmen von Art. 43 Abs. 1 StGB auf der einen Seite zu Recht die für die Legalprognose relevanten Elemente. Dazu gehören die von der Verteidigung bereits vor Vorinstanz vorgebrachte Stabilität mit gefestigtem Sozialleben, die Integration ins Erwerbsleben und die sich daraus ergebende Möglichkeit, für die Familie zu sorgen. Auf der anderen Seite berücksichtigt sie die konsequente Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers sowie sein strafbares Verhalten, das insbesondere aufgrund der Planung und Zielgerichtetheit seiner sich über einen langen Zeitraum erstreckenden multiplen Delinquenz von einer hohen kriminellen Energie zeugt (angefochtenes Urteil E. 7.2 S. 150). Dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss gelangt, dem Verschulden des Beschwerdeführers werde mit einem tieferen unbedingten Strafanteil nicht angemessen Rechnung getragen und er würde diesfalls nicht genügend beeindruckt, ist nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer beschränkt sich denn auch darauf, die vorinstanzliche Einschätzung zu bestreiten, ohne jedoch eine Rechtsverletzung aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer ist gegenwärtig im Küchen-Team eines Restaurants tätig. Zum Nachweis seiner beruflichen Qualifikationen reichte er vor der Vorinstanz ein Zwischenzeugnis seines Arbeitgebers zu den Akten (kant. Akten, Urk. 165). Ebenfalls nicht schlechterdings unhaltbar ist daher die vorinstanzliche Einschätzung der Berufsaussichten des Beschwerdeführers nach der Entlassung aus dem Strafvollzug.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich weiter, dass das Beschleunigungsgebot lediglich im Berufungsverfahren verletzt wurde und dessen lange Dauer nicht nur von den Behörden, sondern teilweise auch vom Beschwerdeführer, der ein unbegründetes Ausstandsbegehren und zahlreiche Fristerstreckungsgesuche stellte, zu vertreten ist (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.4.3 S. 147 f.). Der Beschwerdeführer setzt sich auch damit nicht näher auseinander und zeigt entsprechend nicht auf, weshalb ihm die Vorinstanz aufgrund der Schwere der Verletzung des Beschleunigungsgebots zwingend die Möglichkeit zur Stellung eines Gesuchs um Vollzug der Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft hätte einräumen müssen. Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den vollziehbaren Teil der Freiheitsstrafe auf 15 Monate festlegte.

5.

Den Antrag betreffend die Neuverlegung der Kosten des ersten Berufungsverfahrens begründet der Beschwerdeführer nicht bzw. sinngemäss ausschliesslich mit den beantragten Freisprüchen. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.

6.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Den Beschwerdegegnern 2 bis 7 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurden und vor Bundesgericht folglich keine Auslagen hatten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 30. Januar 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Unseld