Choice of prison over fine; prognosis for suspended sentenceKI-generiert

6B_1109/2023

Urteil vom 26. März 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti, Guidon,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schnyder,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (Misswirtschaft etc.),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 21. Juli 2023 (SB220587-O/U/ad).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Bülach sprach A.________ mit Urteil vom 22. August 2022 der Misswirtschaft sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten, widerrief den mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2017 für eine Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.-- gewährten bedingten Strafvollzug und verlängerte die mit Urteil des Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois vom 5. Februar 2018 für den bedingt ausgesprochenen Teil der Freiheitsstrafe über 24 Monate angesetzte Probezeit von drei Jahren um ein Jahr. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts beziehungsweise die ausgesprochene unbedingte Freiheitsstrafe erhob A.________ Berufung.

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 21. Juli 2023 die erstinstanzlich ausgefällte unbedingte Freiheitsstrafe von 9 Monaten und auferlegte A.________ die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung.
Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A.________ war einziges Verwaltungsratsmitglied der B.________ AG. Die Gesellschaft wies per Ende 2016 eine Bilanzsumme von Fr. 936'000.-- auf, verzeichnete einen Umsatz von Fr. 4'800'000.-- und beschäftigte zwischen 7 und 12 Arbeitnehmern. Zudem war sie im Jahr 2017 in grössere Bauprojekte involviert. Ab Anfang 2017 häuften sich die Betreibungen. Aufgrund des plötzlichen und sprunghaften Anstiegs der Betreibungen und der schlechten Liquiditätslage musste A.________ spätestens ab Frühsommer 2017 begründete Besorgnis betreffend eine Überschuldung gehabt haben und hätte Massnahmen nach Art. 725 Abs. 2 OR ergreifen müssen. Stattdessen führte er die Geschäfte der Gesellschaft bis zur Konkurseröffnung am 16. Mai 2018 noch während knapp eines Jahres weiter. Es lag schliesslich eine Überschuldung von mindestens Fr. 100'000.-- vor, wobei im Konkurszeitpunkt Forderungen von etwa 8 Arbeitnehmern im Umfang von Fr. 800'000.-- offen blieben.
A.________ unterliess es zwischen dem 6. Februar 2017 bis zur erwähnten Konkurseröffnung zudem, eine korrekte Buchhaltung der B.________ AG zu führen bzw. führen zu lassen, obwohl die Treuhänderin ihm am 6. Februar 2017 mitgeteilt hatte, das Mandat ab 2017 nicht mehr weiterzuführen.

C.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei vollumfänglich aufzuheben. Er sei mit einer Geldstrafe von maximal 150 Tagessätzen zu Fr. 50.--, eventualiter zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 5 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren zu bestrafen. Subeventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache, die Vorinstanz wähle bundesrechtswidrig die Strafart der Freiheitsstrafe anstatt diejenige der Geldstrafe. Daneben kritisiert er die Strafzumessung und rügt eine Verletzung von Art. 47 StGB, weil die Vorinstanz massgebliche Gesichtspunkte ausser Acht lasse.

1.2.

1.2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an die Zumessung der Strafe gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.4; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1; 141 IV 61 E. 6.1.2; zum Ganzen: Urteile 6B_239/2024 vom 16. Januar 2025 E. 1.3.1; 6B_499/2022, 6B_704/2022 und 6B_485/2022 vom 12. September 2022 E. 8.2.2; je mit Hinweisen).

1.2.2. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im zu beurteilenden Einzelfall eine Geld- oder Freiheitsstrafe auszusprechen ist, gemäss Art. 47 StGB nach dem Ausmass des jeweiligen Verschuldens (BGE 144 IV 217 E. 3.3.1), wobei die Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe als mildere Sanktion gilt. Die Geldstrafe stellt im Bereich der leichten und mittleren Kriminalität die Hauptsanktion dar (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1). Demgemäss geht im Anwendungsbereich der Geldstrafe diese grundsätzlich gegenüber der Freiheitsstrafe vor. Das Gericht trägt bei der Wahl der Strafart neben dem Verschulden des Täters, der Zweckmässigkeit der Strafe, ihren Auswirkungen auf die Täterschaft und auf ihr soziales Umfeld sowie ihrer Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention Rechnung (BGE 147 IV 241 E. 3.2; 144 IV 313 E. 1.1.1; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2). Dabei berücksichtigt es, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall jene gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 138 IV 120 E. 5.2; 134 IV 82 E. 4.1, 97 E. 4.2.2). Dies gilt auch im Rahmen der Gesamtstrafenbildung. Der Täter darf aufgrund des Umstands, dass mehrere Delikte gleichzeitig zur Beurteilung stehen, für die einzelnen Taten nicht schwerer bestraft werden als bei separater Beurteilung (BGE 144 IV 217 E. 3.3.3, 313 E. 1.1.1). Dabei hat das Gericht, wo es an Stelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennt, diese Wahl näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB; Urteile 6B_855/2023 vom 15. Juli 2024 E. 2.2.2; 6B_93/2022 vom 24. November 2022 E. 1.3.3; 6B_395/2021 vom 11. März 2022 E. 7.1, E. 7.3.2; je mit Hinweisen).

1.2.3. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen überschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 149 IV 217 E. 1.1; 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen; Urteil 6B_855/2023 vom 15. Juli 2024 E. 2.2.).

1.2.4. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Begründung der Beschwerde an das Bundesgericht in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Unerlässlich ist, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt (vgl. BGE 148 IV 205 E. 2.6; 146 IV 297 E. 1.2; 140 III 115 E. 2, 86 E. 2). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1 mit Hinweis).

1.3.

1.3.1. Die Vorinstanz weist zunächst darauf hin, dass die von ihr vorgenommene Bestimmung der Strafart unter Berücksichtigung der verschuldensangemessenen Einzelstrafen geschehe, mithin das Verschulden bei den einzelnen Delikten bei der Wahl der Strafart Berücksichtigung finde. Zwar sei das Verschulden des Beschwerdeführers im unteren Bereich anzusiedeln. Seine strafrechtliche Vorbelastung könne bei der Wahl der Sanktionsart jedoch nicht ausser Acht gelassen werden. Er sei mehrfach vorbestraft, wovon einmal einschlägig. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2017 sei der Beschwerdeführer wegen Misswirtschaft zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.-- verurteilt worden. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 26. April 2018 sei er diesbezüglich verwarnt worden. Der Beschwerdeführer habe also mit der Ausführung seiner zu beurteilenden Taten während laufender Strafuntersuchung begonnen und zudem während laufender Probezeit im gleichen Stil weiter delinquiert. Das weitere Urteil des Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois vom 5. Februar 2018 wegen Geldwäscherei und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz sei relativ kurz vor der Konkurseröffnung im Mai 2018 ergangen und sei nicht einschlägig. Es sei folglich festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wiederum während laufendem Strafverfahren delinquiert habe. Zudem trübe das Urteil seinen Leumund nachhaltig und zeuge von einer gewissen Gleichgültigkeit seinerseits gegenüber der geltenden Rechtsordnung. Eine weitere Verurteilung, wenn auch keine einschlägige, habe der Beschwerdeführer sodann am 26. April 2018 durch die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises erwirkt, wofür er mit einer unbedingten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 90.-- bestraft worden sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers offenbare, dass er sich von strafrechtlichen Verurteilungen nicht abschrecken lasse. Es sei insbesondere nochmals zu betonen, dass er die zu beurteilenden Taten während laufender Strafuntersuchung im Vorfeld des Urteils vom 13. Oktober 2017 begangen habe und nach Eröffnung dieses Urteils am 25. Oktober 2017 unbeirrt mit seinem Tun weitergefahren sei. Dies zeige, dass eine Geldstrafe, auch wenn sie unbedingt ausgesprochen würde, nicht die angestrebte Wirkung erzielen würde. Es erscheine deswegen angemessen und zweckmässig, sowohl für die Misswirtschaft als auch für die Unterlassung der Buchführung, welche mit der Misswirtschaft in einem sehr engen Zusammenhang stehe und die gleichen Rechtsgüter schütze, eine Freiheitsstrafe auszufällen (angefochtenes Urteil E. II.4.2 f. S. 7 f.).
Die vorinstanzlichen Erwägungen sind bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz begründet im Einzelnen und nachvollziehbar, weshalb sie trotz Ansiedelung des Verschuldens des Beschwerdeführers im unteren Bereich sowohl für die Misswirtschaft als auch für die Unterlassung der Buchführung die Ausfällung einer Freiheitsstrafe für angezeigt erachtet; darauf kann verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. II.4.2 f. S. 7 f.). Soweit sich der Beschwerdeführer mit diesen Erwägungen überhaupt rechtsgenügend auseinandersetzt und auf seine Beschwerde einzutreten ist, geht seine Kritik fehl. Das gilt insbesondere, soweit er vorträgt, seine Vorstrafe wegen Misswirtschaft und unterlassener Buchführung sei zu einem Zeitpunkt rechtskräftig geworden, als er die Tatbestände der Misswirtschaft und der unterlassenen Buchführung bereits (erneut) begangen habe, weshalb ihm nicht vorgeworfen werden könne, er habe sich bewusst nach einer massgeblichen Vorstrafe erneut gesetzeswidrig verhalten. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat der Beschwerdeführer die hier zur Diskussion stehenden Taten während laufender Strafuntersuchung im Vorfeld des Urteils vom 13. Oktober 2017 betreffend Misswirtschaft begangen und nach Eröffnung dieses Urteils am 25. Oktober 2017 unbeirrt und einschlägig weiter delinquiert. Dem ist nichts beizufügen.
Zusammenfassend lag es unter den erwähnten Umständen im Ermessen der Vorinstanz, für sämtliche Straftaten eine Freiheitsstrafe auszusprechen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist entgegen der Kritik des Beschwerdeführers nicht ersichtlich.

1.3.2. Die Vorinstanz setzt sich sodann bei der Strafbemessung mit den wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsfaktoren zutreffend. Es ist nicht ersichtlich, dass sie sich von unmassgeblichen Aspekten hätte leiten lassen oder relevante Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Auf ihre Ausführungen kann verwiesen werden (angefochtenes Urteil E. II.5 ff. S. 9 ff.).
Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen detaillierten Erwägungen ebenfalls nicht rechtsgenügend auseinander. Vielmehr trägt er in diesem Zusammenhang einzig vor, die Vorinstanz lasse bei der Strafzumessung ausser Acht, "dass mit der Verurteilung ein Widerruf mit Verlängerung der Probezeit für die Verurteilung vom 5. Februar 2018 erfolgte" (Beschwerde S. 9). Dass bezüglich des Urteils vom 5. Februar 2018 ein Widerruf erfolgt ist, trifft indes gerade nicht zu. Wie sich aus der in Rechtskraft erwachsenen Dispositiv-Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils ergibt, wurde vielmehr einzig die Probezeit verlängert. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was der Beschwerdeführer hieraus in Bezug auf die Strafzumessung zu seinen Gunsten ableiten möchte.

1.4. Insgesamt hält sich die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe von 9 Monaten im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens, in welches das Bundesgericht nicht eingreift. Die diesbezüglich geübte Kritik des Beschwerdeführers erweist sich mithin als unbegründet, soweit auf sie einzutreten ist.

2.

2.1. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es sei ihm unter Berücksichtigung aller Umstände eine gute Prognose zu stellen. Die anderweitige Einschätzung der Vorinstanz verletze Bundesrecht.

2.2. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Besonders günstig sind Umstände, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung der Lebensumstände des Täters (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Dem Sachgericht steht bei der Legalprognose des künftigen Verhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 145 IV 137 E. 2.2; 134 IV 140 E. 4.2; zum Ganzen: Urteil 6B_1239/2023 vom 22. Januar 2024 E. 1.1.3).

2.3. Die Vorinstanz erwägt, angesichts der vom Beschwerdeführer am 5. Februar 2018 erwirkten und teilbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sei der Aufschub der Strafe nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorlägen. Solche seien zu verneinen; es sei dem Beschwerdeführer eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen. So sei in erster Linie die einschlägige Vorstrafe von Oktober 2017 zu erwähnen, als der Beschwerdeführer der Misswirtschaft schuldig gesprochen worden sei. Wie die erste Instanz zutreffend erwogen habe, seien die Umstände, die zu dieser Verurteilung geführt hätten, sehr ähnlich wie im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer habe mit einer in der gleichen Branche tätigen Gesellschaft Betreibungen angehäuft und trotz Illiquidität die gesetzlich vorgesehenen Massnahmen nicht ergriffen. Zwar sei das Urteil im Tatzeitraum des neu zu beurteilenden Delikts ergangen und der Beschwerdeführer habe mit seinen strafbaren Handlungen zu diesem Zeitpunkt bereits begonnen. Dennoch hätte das Urteil von Oktober 2017 eine abschreckende Wirkung auf den Beschwerdeführer haben sollen. Dem sei offenbar nicht so gewesen, sei dieser mit seinen Handlungen doch noch bis Mitte Mai 2018 und damit über ein halbes Jahr lang weiter wie bis anhin fortgefahren. Die beiden anderen Vorstrafen vom 5. Februar 2018 wegen Geldwäscherei und Betäubungsmitteldelikten und vom 24. April 2018 wegen eines SVG-Delikts seien zwar nicht einschlägig. Sie zeugten aber von Gleichgültigkeit gegenüber der geltenden Rechtsordnung. Mit der ersten Instanz sei zudem anzunehmen, dass der Beschwerdeführer trotz der verbüssten Freiheitsstrafe - im Zusammenhang mit dem Urteil vom 5. Februar 2018 seien dies 35 Tage Untersuchungshaft und der für vollziehbar erklärte Teil von 6 Monaten gewesen - keine Einsicht in die von ihm begangenen Straftaten zu haben scheine. So habe er anlässlich der Einvernahme vom 26. Oktober 2021 angegeben, dass ihn der Gefängnisaufenthalt beeindruckt habe, da er einen Auftrag von Fr. 20 Mio. verloren habe. Dass diese Strafe aufgrund eines Fehlverhaltens seinerseits ausgesprochen worden sei, welches sich nicht wiederholen sollte, scheine beim Beschwerdeführer jedoch nicht angekommen zu sein, zumal er ebenfalls ausgesagt habe, sich bezüglich der rechtskräftigen Vorstrafen wegen Misswirtschaft und Betäubungsmitteldelikten nicht schuldig zu fühlen. Weiter sei zu bemerken, dass der Beschwerdeführer offenbar aktuell im Kosovo im Autohandel tätig sei. Das Risiko, dass er mit einer neuen Firma in ähnlicher Weise wie bisher verfahre, sei durchaus gegeben. Nach dem Erwogenen könne dem Beschwerdeführer der bedingte Vollzug nicht gewährt werden. Die Freiheitsstrafe sei daher zu vollziehen (angefochtenes Urteil E. III.3 S. 14 f.).
Die Erwägungen der Vorinstanz sind überzeugend. Sie würdigt die prognoserelevanten Umstände umfassend und legt hinreichend sowie nachvollziehbar dar, weshalb dem Beschwerdeführer eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist und damit zugleich besonders günstige Umstände zu verneinen sind; darauf kann verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil E. III.3 S. 14 f.). Dass die Vorinstanz von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen wäre oder wesentliche Faktoren nicht beachtet hätte, ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer setzt sich mit diesen detaillierten Erwägungen erneut nicht rechtsgenügend auseinander. Dies ist etwa der Fall, wenn er - ohne auf die vorinstanzliche Begründung einzugehen - einwendet, es könne ihm nicht vorgehalten werden, er habe sich bewusst nach einer massgeblichen Vorstrafe erneut gesetzeswidrig verhalten (Beschwerde S. 7 f.; vgl. dazu bereits E. 1.3.1). Im Weiteren trägt er im Zusammenhang mit der Rückfallgefahr einzig noch vor, wegen seiner migrationsrechtlichen Ausweisung bzw. der Einreisesperre könne er keine Gesellschaft in der Schweiz mehr führen und sei von vornherein an der Begehung neuer, derartiger oder gleichartiger Delikte gehindert (Beschwerde S. 8). Dabei scheint er zu verkennen, dass für die Prognosestellung nicht massgeblich ist, ob die zu erwartenden Straftaten im Ausland oder in der Schweiz begangen werden.

2.4. Insgesamt hält sich die von der Vorinstanz vorgenommene Legalprognose im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens, in welches das Bundesgericht nicht eingreift.

3.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat ausgangsgemäss die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 26. März 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini