Sentence affirmed in drug and driving caseKI-generiert

6B_1112/2023

Urteil vom 19. Januar 2024

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Muschietti, als präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichter von Felten,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Christophe Schai,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, Gesamtstrafe (Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz); rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 4. Juli 2023 (SB220214-O/U/cs).

Sachverhalt:

A.

Am 10. Februar 2022 sprach das Bezirksgericht Zürich A.________ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch, des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig und verurteilte ihn unter Widerruf und Einbezug einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl vom 7. Oktober 2020 zu 44 Monaten Freiheitsstrafe und Fr. 500.-- Busse.
Auf Berufung von A.________ hin reduzierte das Obergericht des Kantons Zürich am 4. Juli 2023 die Busse auf Fr. 450.--, bestätigte hingegen die Freiheitsstrafe. Die Schuldsprüche waren unangefochten geblieben.

B.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, er sei zu 35 Monaten Freiheitsstrafe, davon 21 Monate mit bedingtem Vollzug, zu verurteilen, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 7. Oktober 2020. Die ihm auferlegten Verfahrenskosten seien definitiv abzuschreiben. Eventualiter sei die Sache zur Ergänzung der Untersuchung und neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen:

1.

Der Beschwerdeführer beanstandet einzig die Strafzumessung. Die Vorinstanz verletze die Grundsätze der Strafzumessung und der Gesamtstrafenbildung sowie ihre Begründungspflicht.

1.1. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Gleiches gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 217 E. 2 f.; 141 IV 61 E. 6.1.2). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Dabei steht ihm ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2).
Das Sachgericht hat die für die Strafzumessung erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, sodass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (Art. 50 StGB; BGE 144 IV 313 E. 1.2 mit Hinweisen). Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde erscheint (BGE 134 IV 17 E. 2.1). Allein einer besseren Begründung wegen hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil nicht auf, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform ist (BGE 127 IV 101 E. 2c; Urteile 6B_388/2021 vom 7. Juni 2023 E. 3.2.1; 6B_1083/2022 vom 24. April 2023 E. 3.1).

1.2.

1.2.1. Die Vorinstanz stuft das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG als schwerstes Delikt ein und setzt die Einsatzstrafe hierfür auf 40 Monate fest, was der Beschwerdeführer vorinstanzlich nicht beanstandete. Er hatte von Frühling 2020 bis zu seiner Verhaftung im Februar 2021 1 Kilogramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 86% an mindestens sechs Abnehmer vermittelt, wobei es zu mindestens 14 Kokainverkäufen gekommen war. Dies sei bei der objektiven Tatschwere zu berücksichtigen, so die Vorinstanz. Zudem sei der Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain für die mengenmässige Qualifikation um ein Vielfaches überschritten. Ferner sei verschuldensmässig zu beachten, dass der Beschwerdeführer das Kokain grösstenteils nicht an Endabnehmer, sondern zum Weiterverkauf abgegeben habe, was die Verteidigung ausser Acht lasse. Gleichwohl sei er noch auf einer unteren Hierarchiestufe anzusiedeln, zumal er nicht professionell gehandelt habe und keine weiteren planerischen bzw. organisatorischen Vorkehren nachweisbar seien. Sein Verschulden wiege angesichts der beträchtlichen Drogenmenge und der zahlreichen Verkäufe insgesamt nicht mehr leicht.
Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere bzw. der Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen sei von Vorsatz auszugehen. Verschuldensmindernd wirke indes, dass der Beschwerdeführer mit dem Betäubungsmittelhandel seinen eigenen Konsum finanziert habe, wobei aber keine verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen habe. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit dem Drogenverkauf auch seinen Lebensunterhalt bestritten habe, zumal er keiner legalen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, obwohl ihm dies trotz seiner Sucht möglich gewesen wäre. Das Verhalten sei daher über eine eigentliche Beschaffungskriminalität hinausgegangen. Dennoch sei es zumindest teilweise suchtbedingt, was leicht verschuldensmindernd wirke. Insgesamt bleibe es aber bei einem nicht mehr leichten Verschulden. Die hypothetische Einsatzstrafe für das Betäubungsmitteldelikt setzt die Vorinstanz auf 40 Monate fest.

1.2.2. Hinsichtlich der Vorwürfe der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch und Fahrens ohne Berechtigung geht die Vorinstanz von einem leichten Verschulden aus, wobei der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt und sich über den ausdrücklichen Willen seiner damaligen Freundin hinweggesetzt habe, wonach er ihr Auto nicht führen dürfe. Er habe auch gewusst, dass ihm der Führerausweis unbefristet entzogen worden sei. Zwar habe es sich nur um eine Fahrt von 10 km gehandelt, jedoch habe hierfür keine Dringlichkeit oder Notwendigkeit bestanden. Der Beschwerdeführer habe aus reiner Bequemlichkeit, mithin aus egoistischen Beweggründen gehandelt. Erheblich verschuldenserhöhend falle ins Gewicht, dass er nur gerade drei Wochen vor dem Vorfall von der Polizei wegen Fahrens ohne Berechtigung neuerlich verzeigt worden sei. Der Beschwerdeführer lasse jegliche Einsicht in das Unrecht seiner Tat vermissen und offenbare eine Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung. Das Verschulden wiege insgesamt noch leicht. Für die Entwendung zum Gebrauch seien 3 Monate und für das Fahren ohne Berechtigung 2 Monate Freiheitsstrafe angemessen, was asperiert eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 4 Monate auf 44 Monate rechtfertige.
Mit Bezug auf das Vorleben des Beschwerdeführers seien neun Vorstrafen zu berücksichtigen, davon die mit Strafbefehl vom 7. Oktober 2020 beurteilte und zwei hinsichtlich der schwersten Straftat, des Betäubungsmitteldelikts, einschlägige Vorstrafen. Straferhöhend zu veranschlagen sei ferner die Delinquenz während laufender Strafuntersuchung und Probezeit. Insgesamt müssten die Vorstrafen zu einer deutlichen Straferhöhung im Bereich eines Viertels der hypothetischen Gesamtstrafe führen. Beim Nachtatverhalten sei das frühe Geständnis des Beschwerdeführers erheblich strafmindernd zu berücksichtigen, wobei die Beweislast bereits erdrückend gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe die Strafuntersuchung erheblich erleichtert und es sei offen, ob der Handel mit 860 Gramm reinem Kokain ohne das Geständnis nachweisbar gewesen wäre. Eine Strafreduktion von knapp einem Drittel sei angemessen. Aus der Gegenüberstellung der straferhöhenden und strafmindernden Faktoren resultiere eine Reduktion der Einsatzstrafe aufgrund der Täterkomponenten von 2 Monaten auf 42 Monate Freiheitsstrafe.

1.2.3. Schliesslich widerruft die Vorinstanz den bedingten Vollzug der Vorstrafe gemäss Strafbefehl vom 7. Oktober 2020 (Freiheitsstrafe von 30 Tagen). Die Delinquenz während der Probezeit, insbesondere das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, wiege schwer. Mit seinem Verhalten im Strassenverkehr habe der Beschwerdeführer zudem neuerlich seine langjährige Delinquenz in diesem Bereich fortgesetzt. Dies nur wenige Tage nach Erlass des Strafbefehls. Es müsse daher eine eigentliche Schlechtprognose gestellt werden. Entgegen der Auffassung der Verteidigung hätten auch mehrere längere Gefängnisstrafen den Beschwerdeführer nicht von weiterer Delinquenz abgehalten. Ferner erschienen seine Lebensumstände nach wie vor nicht gefestigt. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer eine Suchtmittel- und Aggressionstherapie mache und sich um seine Kinder kümmere. Er habe sich kurz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im Mai 2022 von seiner damaligen Lebenspartnerin getrennt und im November 2022 mit Bezug auf die Betäubungsmittel einen Rückfall erlitten. Eine Arbeitsstelle im Sicherheitsdienst habe er aufgrund eines Unfalls wenige Tage nach Beginn ausgesetzt. Im Juli 2023 habe er eine neue Stelle angetreten, befinde sich aber noch in der Probezeit. Derzeit sei er wieder mit seiner früheren Lebenspartnerin und Mutter seiner Zwillinge zusammen, die er vor Erstinstanz für seine Delinquenz verantwortlich gemacht habe. Von gefestigten Verhältnissen könne keine Rede sein. Auch sei von keiner Destabilisierung aufgrund des Strafantritts auszugehen.
Aufgrund des Widerrufs der Vorstrafe von 30 Tagen gemäss Strafbefehl vom 7. Oktober 2020 erhöht die Vorinstanz die Freiheitsstrafe auf 421 /2 Monate. Hinzu kommt eine Zusatzstrafe von 11 /2 Monaten aufgrund eines am 2. Oktober 2020 begangenen und nach Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 StGB in den Strafbefehl einbezogenen Delikts (Fahren ohne Führerausweis). Insgesamt resultiert eine Gesamtfreiheitsstrafe von 44 Monaten.

1.3. Die hiervor dargestellten Erwägungen der Vorinstanz sind schlüssig. Es ist nicht ersichtlich, dass sie in Ausserachtlassung wesentlicher Strafzumessungskriterien das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder sonstwie Bundesrecht bzw. ihre Begründungspflicht verletzt hätte.

1.3.1. Zunächst ist es, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Betäubungsmittelmenge von 860 Gramm reinen Kokains innerhalb des Strafrahmens für das qualifizierte Delikt straferhöhend Rechnung trägt. Sie verletzt damit nicht das Doppelverwertungsverbot, zumal der qualifizierte Fall bereits bei 18 Gramm reinem Kokain erfüllt ist und diese Menge vorliegend unbestrittenermassen um ein Vielfaches überschritten wurde. Sodann trifft nicht zu, dass die Vorinstanz für die Straferhöhung einzig auf die Betäubungsmittelmenge abstellt, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Sie berücksichtigt - zu Recht - auch die Reinheit des Kokains sowie den Umstand strafschärfend, dass der Beschwerdeführer dieses primär zum Weiterverkauf abgab. Er scheint zudem zu verkennen, dass die Vorinstanz trotzdem von keinem schweren Verschulden ausgeht. Dies unter Hinweis auf die eher tiefe Hierarchiestufe und geringen organisatorischen Bemühungen.
Zutreffend ist sodann, dass die Vorinstanz eine Gefährdung einer Vielzahl von Personen annimmt. Zum einen sind mindestens 14 Verkaufshandlungen an sechs Abnehmer erwiesen. Zum anderen handelte es sich dabei grösstenteils um Weiterverkäufer. Der Beschwerdeführer musste daher wissen und hat mindestens in Kauf genommen, dass das Kokain an eine Vielzahl von Personen abgegeben und deren Gesundheit gefährden würde. Dies gilt umso mehr angesichts der Menge von einem Kilogramm Kokain und dessen hohem Reinheitsgrad (vgl. dazu Urteil 6B_138/2022 vom 4. November 2022 E. 2.2.3). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das objektive Tatverschulden als nicht mehr leicht beurteilt.
Auch, dass sie das subjektive Tatverschulden in Überschreitung ihres Ermessens falsch beurteilt hätte, begründet der Beschwerdeführer nicht. Er hat unbestreitbar vorsätzlich und aus egoistischen Gründen gehandelt und mit dem Kokainverkauf auch seinen Lebensunterhalt bestritten, obwohl er einer legalen Erwerbstätigkeit hätte nachgehen können. Die Vorinstanz war nicht gehalten, dem Eigenkonsum weitergehend strafmindernd Rechnung zu tragen als sie dies getan hat. Dies verlangt der Beschwerdeführer denn auch nicht. Er stützt die geltend gemachte Strafminderung einzig auf die seiner Meinung nach zu hohe objektive Tatschwere, was nicht überzeugt. Indem die Vorinstanz die hypothetische Einsatzstrafe für das Betäubungsmitteldelikt, ausgehend von einem nicht mehr leichten Verschulden, auf 40 Monate festsetzt, liegt sie ohne Weiteres innerhalb des ihr zustehenden Ermessens und des gesetzlichen Strafrahmens von 1 bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Im Übrigen war diese Einsatzstrafe vorinstanzlich unbestritten, was der Beschwerdeführer ebenfalls ausser Acht lässt.

1.3.2. Sodann überschreitet die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht, wenn sie die hypothetische Einsatzstrafe aufgrund der Vorstrafen um 25%, anstatt wie vom Beschwerdeführer gefordert nur um 20% erhöht. Es ist unbestritten, dass er zahlreiche, sowohl mit Bezug auf das Betäubungsmitteldelikt als auch die SVG-Delikte einschlägige Vorstrafen aufweist und bereits zu mehreren unbedingten Freiheitsstrafen verurteilt wurde. Ebenso steht die Delinquenz während laufendem Strafverfahren und laufender Bewährung fest. Die Vorinstanz attestiert dem Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund zu Recht eine erhebliche Unbelehrbarkeit und fortgesetzten Rechtsbruch über viele Jahre. Die Freiheitsstrafe von 42 Monaten aufgrund der im vorliegenden Verfahren beurteilten Delikte ist bundesrechtskonform. Indem der Beschwerdeführer eine eigene Strafzumessung vornimmt und derart eine als angemessen erachtete Freiheitsstrafe von 27 Monaten ermittelt, zeigt er keine Verletzung von Bundesrecht auf. Ohnehin scheint er bei dieser Berechnung die Straferhöhung um 4 Monate aufgrund der Strassenverkehrsdelikte (oben E. 1.2.2) ausser Acht zu lassen. Diese sowie die Erhöhung aufgrund des Widerrufs des Strafbefehls ficht er nicht an.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz, auch eingedenk der mehrjährigen unbedingten Freiheitsstrafe, ihre Begründungspflicht nicht. Die Strafzumessung ist nachvollziehbar und enthält die wesentlichen Argumente, auf die sich die Vorinstanz stützt. Dies gilt, wie vorstehend ausgeführt, namentlich auch für die Strafschärfung aufgrund der gehandelten Betäubungsmittelmenge. Die Vorinstanz ist von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, in der Urteilsbegründung in absoluten Zahlen oder in Prozenten anzugeben, in welchem Masse sie die einzelnen Strafzumessungskriterien gewichtet (BGE 136 IV 55 E. 5.6; Urteil 6B_966/2018 vom 10. Januar 2019 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die Vorinstanz war mit Blick auf die Begründungspflicht auch nicht gehalten, genauer darzulegen, wie und inwieweit sich die Erheblichkeit der Betäubungsmittelmenge zur tatbestandsmässigen Gefährdung einer Vielzahl von Personen verhält. Dass mit dem an Wiederverkäufer veräusserten Kokain hoher Reinheit eine unbekannte Vielzahl von Personen gefährdet werden kann, ist evident und bedarf keiner weiteren Begründung.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Begründungspflicht rügt, indem sich die Vorinstanz nicht zu seinem Antrag Ziffer 5 geäussert habe, begründet er dies nicht. Es ist nicht am Bundesgericht, danach zu forschen. Die Rüge genügt den Begründungsanforderungen (Art. 42 BGG) nicht.

2.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen, da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen ist. Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 64 ff. BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'200.--.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Januar 2024

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Muschietti

Der Gerichtsschreiber: Matt