Effect of remand on evidence assessment after witness absenceKI-generiert

6B_1129/2021

Urteil vom 3. Oktober 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Muschietti,
Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Lüscher,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Förderung der Prostitution; unmittelbare Beweisabnahme, schriftliches Verfahren, unterlassene Beweiswürdigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 14. Juli 2021 (SB10142-O/U/cwo).

A.

A.a. Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ am 15. Mai 2018 vom Vorwurf der Förderung der Prostitution und der versuchten Erpressung frei. Es sprach ihn der versuchten Nötigung sowie der Pornografie schuldig und widerrief den ihm im Strafbefehl des Ministero pubblico del Cantone Ticino vom 6. Februar 2017 für eine Strafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 100.-- gewährten bedingten Vollzug. Es verurteilte ihn unter Einbezug der widerrufenen Strafe zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 100.--. Den Antrag auf Landesverweisung wies es ab. Im Weiteren verfügte es über die Beschlagnahmungen und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
Gegen dieses Urteil meldete A.________ Berufung an; die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich erhob Anschlussberufung.

A.b. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 14. Juni 2019 im schriftlichen Verfahren zunächst die teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils fest, sprach A.________ vom Vorwurf der versuchten Nötigung frei und erklärte ihn der Förderung der Prostitution schuldig. Es verurteilte ihn (in Berücksichtigung des rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldspruchs wegen Pornografie) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Die mit Strafbefehl des Ministero pubblico del Cantone Ticino vom 6. Februar 2017 angesetzte Probezeit verlängerte es um 1 ½ Jahre. Es verwies A.________ für fünf Jahre des Landes. Ferner regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Förderung der Prostitution erachtete das Obergericht folgenden Sachverhalt als erstellt: In Mittäterschaft mit B.________ hat A.________ C.________ die gesamten Einnahmen aus der Prostitution abgenommen, sie unter Druck gesetzt und ihr vorgeschrieben, wie sie die Prostitution auszuführen hatte (Zeitpunkt, Kleidung, Pausen, ungeschützter Geschlechtsverkehr etc.). Um diesen Forderungen Nachdruck zu verleihen, bedrohte, schlug und beobachtete B.________ C.________ nach Absprache und in gegenseitigem Einverständnis mit A.________. Aufgrund dieses Verhaltens von B.________ und A.________ bediente C.________ täglich bis zu 15 Freier, was sie ohne die Einwirkung von B.________ und A.________ nicht getan hätte, und gab diesen ihre vollständigen Einnahmen aus der Prostitution von insgesamt mindestens Fr. 10'000.-- ab.

A.c. Das Bundesgericht hiess die von A.________ erhobene Beschwerde in Strafsachen am 17. Februar 2021 gut, hob das obergerichtliche Urteil auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurück (Verfahren 6B_1087/2019).

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich nahm am 14. Juli 2021 zunächst davon Vormerk, dass das erstinstanzliche Urteil vom 15. Mai 2018 entsprechend dem obergerichtlichen Beschluss vom 14. Juni 2019 teilweise in Rechtskraft erwachsen ist. Es sprach A.________ von den Vorwürfen der Förderung der Prostitution sowie der versuchten Nötigung frei und bestrafte ihn wegen der rechtskräftigen Verurteilung wegen Pornografie mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.--. Die mit Strafbefehl des Ministero pubblico del Cantone Ticino vom 6. Februar 2017 angesetzte Probezeit verlängerte es um 1 ½ Jahre. Es sprach A.________ Fr. 5'000.-- Schadenersatz und Fr. 10'100.-- Genugtuung aus der Gerichtskasse zu und wies dessen weitergehenden Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen ab. Ferner regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen und traf weitere Verfügungen.

C.

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei teilweise aufzuheben und A.________ sei der Förderung der Prostitution schuldig zu sprechen, mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.-- zu bestrafen sowie für fünf Jahre des Landes zu verweisen, dies unter Neuregelung der Kostenfolgen des Straf- und Rechtsmittelverfahrens zulasten von A.________ sowie Verzicht auf Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung an diesen. Eventualiter sei das obergerichtliche Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.

Mit Verfügung vom 19. August 2022 bewilligte die Präsidentin der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts A.________ die unentgeltliche Rechtspflege und setzte Rechtsanwalt Christian Lüscher als unentgeltlichen Rechtsbeistand im bundesgerichtlichen Verfahren ein.

E.

Das Obergericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A.________ lässt sich vernehmen und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich in der Hauptsache gegen den Freispruch vom Vorwurf der Förderung der Prostitution. Sie rügt, die Vorinstanz wende ungeschriebenes Bundesrecht betreffend Bindungswirkung eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids unrichtig an und verletze Art. 10 Abs. 2, Art. 343 Abs. 3, Art. 379 i.V.m. Art. 350 Abs. 2, Art. 389 Abs. 3 sowie Art. 406 StPO und Art. 9 BV. Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz verkenne die Tragweite der Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids. Daraus ergebe sich entgegen der vorinstanzlichen Annahme nicht, dass bei Unmöglichkeit bzw. Undurchführbarkeit einer gerichtlichen Einvernahme der Geschädigten zwingend ein Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Förderung der Prostitution ergehen und sich die Vorinstanz demzufolge nicht nochmals mit der Beweislage befassen müsse. Vielmehr habe sich das Bundesgericht zu den Folgen einer allfälligen Unmöglichkeit bzw. Undurchführbarkeit der gerichtlichen Einvernahme der Geschädigten nicht geäussert. Dies sei allerdings auch nicht nötig gewesen, mache doch die Unmöglichkeit bzw. Undurchführbarkeit einer für den Entscheid notwendig erscheinenden Beweisabnahme andere ordnungsgemäss erhobene Beweise nicht unverwertbar und entbinde das urteilende Gericht im Rückweisungsverfahren auch nicht davon, den Sachverhalt im Rahmen einer freien Beweiswürdigung der im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen Beweise zu erstellen. Die Vorinstanz hätte ihr Urteil über Schuld oder Unschuld des Beschwerdegegners demgemäss nicht ohne nochmalige Würdigung der im Vorverfahren erhobenen Beweise fällen dürfen. Ferner habe sie bundesrechtswidrig und entgegen dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts auf die Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens und die gerichtliche Einvernahme des Beschwerdegegners verzichtet.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, gemäss bundesgerichtlicher Vorgabe im Rückweisungsentscheid wäre eine unmittelbare Einvernahme der Geschädigten für eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Förderung der Prostitution unabdingbar. Der Aufenthaltsort der Geschädigten sei trotz entsprechender behördlicher Abklärungen unbekannt und es sei auch nicht wahrscheinlich, dass sich daran in absehbarer Zeit etwas ändern würde. Eine den Beschwerdegegner belastende gerichtliche Aussage der Geschädigten liege somit nicht vor und sei auch nicht zu erwarten. Daher sei er in Nachachtung der bundesgerichtlichen Vorgaben vom Vorwurf der Förderung der Prostitution ohne Weiteres freizusprechen (Urteil S. 10).

1.3.

1.3.1. Der Beschwerdegegner bringt vor, es fehle der Beschwerdeführerin an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG), weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten sei. Er argumentiert, selbst wenn sich die Kritik der Beschwerdeführerin an der Begründung des vorinstanzlichen Urteils als berechtigt erweisen würde, würde sich am Ausgang des Verfahrens nichts ändern, da bei besonders vorsichtiger Beweiswürdigung angesichts der nicht ausgeräumten Widersprüche und der ungeklärten Inkonsistenzen in den verwertbaren und ausschlaggebenden Aussagen der Geschädigten kein verurteilendes Erkenntnis gegen ihn werde ergehen können, weil die Belastung ausschliesslich auf Spekulationen basiere.

1.3.2. Der Staatsanwaltschaft steht die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG grundsätzlich ohne Einschränkungen zu, soweit sich ihr geschütztes Interesse aus dem staatlichen Strafanspruch ableitet, den sie zu vertreten hat (BGE 145 IV 65 E. 1.2; 139 IV 199 E. 2; 134 IV 36 E. 1.4; Urteile 6B_215/2022 vom 25. August 2022 E. 1.4.3; 1B_472/2021 vom 22. März 2022 E. 1, zur Publikation vorgesehen; 6B_567/2020 vom 6. Dezember 2021 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 148 IV 57; je mit Hinweisen).

1.3.3. Wie dargelegt, wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der Förderung der Prostitution. Damit ist der staatliche Strafanspruch zweifelsfrei betroffen. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners ist das rechtlich geschützte Interesse der Beschwerdeführerin ohne Weiteres aktuell. Mit seiner Argumentation, wonach auch eine neuerliche Beweiswürdigung zu einem Freispruch führen würde, verkennt er, dass das Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens einzig das angefochtene Urteil der Vorinstanz bildet (vgl. Art. 80 Abs. 1 BGG), in welchem keine Würdigung der Beweise erfolgte. Ob die Beweiswürdigung in einem neuen Berufungsverfahren zu einem Schuldspruch führen würde, ist nicht ausschlaggebend für die Beurteilung der Aktualität des Rechtsschutzinteresses im vorliegenden Verfahren, in dem geltend gemacht wird, dass eine Beweiswürdigung zu Unrecht unterblieben ist. Auf die insofern vorgreifenden Ausführungen des Beschwerdegegners zur Beweiswürdigung kann das Bundesgericht nicht weiter eingehen, zumal sich auch die Vorinstanz nicht dazu äussert.

1.4.

1.4.1. Das Bundesgericht erwog im Rückweisungsentscheid zusammengefasst, dass den Ausführungen der Geschädigten gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen für die Erstellung des Sachverhalts grundlegende Bedeutung zukomme. Es sei von einer eigentlichen "Aussage gegen Aussage"-Situation auszugehen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der nicht unerheblichen Schwere der Tatvorwürfe erscheine ein Verzicht auf eine Einvernahme sowohl der Geschädigten als auch des Beschwerdegegners als unzulässig. Eine sachgerechte und angemessene Beurteilung der Angelegenheit hätte vorliegend nach einer einlässlichen Befragung der beiden vorgenannten Personen verlangt. Dies gelte umso mehr, als dass bereits das erstinstanzliche Gericht auf die Durchführung einer Einvernahme der Geschädigten verzichtet habe und diese damit bis anhin noch von keinem Gericht persönlich einvernommen worden sei. Die Befragung der Geschädigten und des Beschwerdegegners hätte es der Vorinstanz ermöglicht, einen persönlichen Eindruck von deren Aussageverhalten zu gewinnen, sie mit allfälligen Widersprüchen zu konfrontieren und Unklarheiten zu klären. Die unmittelbare Beweisabnahme durch die Vorinstanz erscheine für die Urteilsfällung als notwendig. Das vorinstanzliche Urteil verletze folglich Art. 343 Abs. 3 StPO. Die Erledigung im schriftlichen Berufungsverfahren verstosse zudem gegen Art. 406 und Art. 389 Abs. 3 StPO. Die Sache sei daher zur Durchführung des mündlichen Berufungsverfahrens, zur Erhebung der notwendigen Beweise und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen (Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.4 und E. 2).

1.4.2. Die Kritik der Beschwerdeführerin an der vorinstanzlichen Interpretation des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids erweist sich als begründet. Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist diesem nicht die Vorgabe zu entnehmen, eine unmittelbare Einvernahme der Geschädigten wäre für eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Förderung der Prostitution notwendig (vgl. Urteil S. 10). Vielmehr trug das Bundesgericht der Vorinstanz unter anderem (neben der Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens und der gerichtlichen Befragung des Beschwerdegegners) auf, die Geschädigte gerichtlich einzuvernehmen. Zwar hielt es im Rückweisungsentscheid in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 343 Abs. 3 StPO abschliessend fest, die unmittelbare Beweisabnahme (in casu die Einvernahme der Geschädigten und des Beschwerdegegners) durch die Vorinstanz erscheine für die Urteilsfällung als notwendig. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdegegner ohne Weiteres freizusprechen ist, wenn die Geschädigte gerichtlich nicht einvernommen werden kann. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, äusserte sich das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid nicht dazu, wie in dieser Situation vorzugehen ist (vgl. Beschwerde S. 7). Jedoch ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass die Unmöglichkeit einer gerichtlichen Befragung eines zuvor korrekt konfrontierten Belastungszeugen nicht zur Unverwertbarkeit der Aussagen des Belastungszeugen führt (BGE 147 IV 534 E. 2.4; 140 IV 196 E. 4.4.5; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 214; je mit Hinweisen). Das Gericht hat die Aussagen lediglich besonders vorsichtig und zurückhaltend zu würdigen (BGE 140 IV 196 E. 4.4.5; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 143 IV 214). Dies steht im Einklang mit dem Zweck der unmittelbaren gerichtlichen Befragung gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO, die dem Gericht die Beweiswürdigung erleichtern soll durch den unmittelbaren Eindruck, den es etwa durch die Mimik und die nonverbale Kommunikation vom Zeugen erhält (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1; Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 214). Art. 343 Abs. 3 StPO betrifft die Beweiswürdigung und nicht die Verwertbarkeit von Beweisen. Ziel ist es, eine korrekte Beweiswürdigung sicherzustellen. Dabei bleibt es, auch wenn das Gericht die Unmöglichkeit der unmittelbaren Befragung durch sein wenig effizientes Vorgehen möglicherweise mitzuverantworten hat und bei einer früheren Vorladung des Zeugen zur Gerichtsverhandlung eine Befragung unter Umständen noch möglich gewesen wäre (Urteil 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 7.3.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 214).

1.4.3. Indem die Vorinstanz den Beschwerdegegner freispricht, ohne die bestehenden und verwertbaren Beweise zu würdigen, verkennt sie die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids und verletzt Bundes- sowie Verfassungsrecht. Nach dem Gesagten entbindet sie der Umstand, dass eine gerichtliche Einvernahme der Geschädigten nicht möglich ist, nicht davon, die bestehenden rechtmässig erhobenen Beweise zu würdigen. Sie wird daher nach Durchführung eines mündlichen Berufungsverfahrens mit einer Einvernahme des Beschwerdegegners (vgl. hierzu: Urteil 6B_1087/2019 vom 17. Februar 2021 E. 1.4 i.f. und E. 2) und - sofern zu diesem Zeitpunkt möglich - der Geschädigten, die ordnungsgemäss erhobenen und verwertbaren Beweise neu würdigen müssen. Sollte eine Einvernahme der Geschädigten weiterhin nicht möglich sein, wird sie deren bisherigen Aussagen nach den obgenannten Vorgaben besonders vorsichtig und zurückhaltend würdigen müssen.

2.

Die Beschwerde ist gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben. Die Sache ist zur Durchführung des mündlichen Berufungsverfahrens, zur Erhebung der notwendigen Beweise und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der unterliegende Beschwerdegegner wird grundsätzlich kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da ihm jedoch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gewährt wurde, sind keine Kosten zu erheben (Art. 64 Abs. 1 und Art. 66 Abs. 4 BGG). Seinem Rechtsvertreter ist eine angemessene Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 64 Abs. 2 BGG). Dem Kanton Zürich ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juli 2021 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Rechtsanwalt Christian Lüscher wird eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 3. Oktober 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Andres