Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB; subjective elements of qualified embezzlement and immediate replaceability of entrusted assets; Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 9 BV, Art. 105 Abs. 1 and Art. 97 Abs. 1 BGG. The offence is fulfilled where the perpetrator uses entrusted assets for his own benefit while not being able and willing to replace them immediately; a merely later ability to restore the funds does not negate unlawful enrichment intent. Where the recipient must keep the assets available at all times, replacement capacity and willingness are required already at the time of use. The Federal Supreme Court reviews findings of fact only for arbitrariness and will not substitute its own assessment where the lower court's evaluation is reasoned and defensible (consid. 1.3-1.4). A hearing violation is absent if the decisive points are sufficiently addressed; the court need not deal with every argument in detail.
6B_1474/2020
Urteil vom 29. April 2021
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
nebenamtliche Bundesrichterin Lötscher,
Gerichtsschreiberin Andres.
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Bettoni,
Beschwerdeführer,
gegen
Gegenstand
Qualifizierte Veruntreuung; willkürliche Beweiswürdigung, Anspruch auf rechtliches Gehör,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Thurgau vom 30. September 2020 (SBR.2020.27).
Das Bezirksgericht Kreuzlingen sprach A.________ am 9. Dezember 2019 vom Vorwurf der qualifizierten Veruntreuung bezüglich eines Anklagepunkts und vom Vorwurf der Geldwäscherei vollumfänglich frei. Im zweiten Anklagepunkt verurteilte es ihn wegen qualifizierter Veruntreuung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von drei Jahren. Es verzichtete auf die Zusprechung einer Ersatzforderung zugunsten des Staates und verpflichtete A.________ zur Zahlung von Fr. 237'013.50 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Februar 2017 an die C.________ AG. Ferner verfügte es über die Beschlagnahmungen und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.
A.________ erhob gegen dieses Urteil Berufung, die Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsstraffälle und Organisierte Kriminalität des Kantons Thurgau führte Anschlussberufung.
Mit Entscheid vom 30. September 2020 stellte das Obergericht des Kantons Thurgau die Rechtskraft des erstinstanzlichen Freispruchs vom Vorwurf der qualifizierten Veruntreuung fest und sprach A.________ vom Vorwurf der Geldwäscherei frei. Es verurteilte ihn wegen qualifizierter Veruntreuung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von drei Jahren. Es verpflichtete ihn zur Zahlung von Fr. 216'815.55 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Februar 2017 an die C.________ AG. Ferner sprach es dem Staat eine Ersatzforderung in Höhe von Fr. 188'162.50 zu. Es verfügte, dass der beschlagnahmte Betrag von Fr. 220'000.-- vorab zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet und die Beschlagnahme im Mehrbetrag im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung aufrecht erhalten wird. Schliesslich regelte es die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Hinsichtlich des Schuldspruchs erachtet das Obergericht folgenden Sachverhalt als erwiesen:
A.________ hat im Zeitraum vom 2. Dezember 2015 bis 24. Februar 2017 Gelder der C.________ AG, die ihm im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit als Rechtsanwalt anvertraut worden waren, im Umfang von Fr. 216'815.55 bezogen und für eigene private sowie geschäftliche Verpflichtungen verbraucht, ohne dass hierfür ein entsprechender Gegenwert in Form von Bargeld vorhanden war.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der qualifizierten Veruntreuung freizusprechen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Zivilforderungen und Entschädigungsbegehren seien abzuweisen. Von der Festsetzung einer Ersatzforderung sei abzusehen. Die Kosten des vorinstanzlichen Urteils seien neu zu beurteilen. Ferner ersucht er darum, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung sowie Verletzungen des Grundsatzes "in dubio pro reo", seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und von Art. 138 StGB. Er macht geltend, jederzeit ersatzbereit und ersatzfähig gewesen zu sein. Er habe aufgrund eines Darlehens von einem ihm bekannten Ehepaar in seinem Tresor ab dem Spätherbst 2015 über Barmittel in Höhe von rund Fr. 300'000.-- verfügt und sei befugt gewesen, dieses Geld für eigene Zwecke einzusetzen. Die Vorinstanz verfalle in Willkür und verletze den Grundsatz "in dubio pro reo", wenn sie seine Ersatzfähigkeit verneine. Zudem habe er der Polizei im August 2017 Fr. 220'000.-- zu Handen der Beschwerdegegnerin 3 überlassen. Die Vorinstanz verletze ihre Begründungspflicht, indem sie Ausführungen über die Herkunft dieses Geldes unterlasse. Es sei davon auszugehen, dass das Geld aus dem erwähnten Darlehen stamme. Die Vorinstanz habe sodann verschiedene entlastende Sachverhaltselemente nicht gewürdigt und den Sachverhalt in offensichtlich unvollständiger Weise festgestellt. Aus dem Umstand, dass im Februar 2017 keine Rückvergütung an die Beschwerdegegnerin 3 erfolgte, könne nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden. Der Schuldspruch wegen qualifizierter Veruntreuung sei mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestands bundesrechtswidrig.
1.2. Die Vorinstanz qualifiziert die Aussage des Beschwerdeführers, jederzeit ersatzfähig gewesen zu sein, als Schutzbehauptung. Es sei nicht glaubhaft, dass der Gegenwert des bezogenen und verbrauchten Geldes stets in Form von Bargeld in einem Safe vorhanden gewesen sein solle. Es gebe keinerlei Belege für diese Behauptung, obwohl es um einen sehr hohen Geldbetrag gegangen sei, den der Beschwerdeführer treuhänderisch für das bekannte Ehepaar habe verwalten sollen. Es liege noch nicht einmal eine Quittung vor. Die Bankkonten des Beschwerdeführers hätten aber hohe Minussalden aufgewiesen und es hätten Verlustscheine in Höhe von über Fr. 924'000.-- bestanden. Der Beschwerdeführer habe das angebliche Darlehen weder in der Steuererklärung 2015, im Jahresabschluss 2015 noch anlässlich seiner Pfändung im Jahr 2017 angegeben. Der Beschwerdeführer habe sich erst im Verlauf des Verfahrens mit dem Argument der Ersatzfähigkeit zu entlasten versucht. Er habe den ausstehenden Betrag sodann trotz mehrfacher Aufforderung nicht gemäss den Weisungen der Beschwerdegegnerin 3 überwiesen, was ein starkes Indiz dafür sei, dass er das Geld in diesem Zeitpunkt nicht verfügbar hatte. Bei objektiver Betrachtung seiner Finanzlage habe der Beschwerdeführer nicht davon überzeugt sein können, rechtzeitig Ersatz leisten zu können (Urteil S. 17 ff.).
1.3.
1.3.1. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht, die Parteivorbringen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen. Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 141 III 28 E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; je mit Hinweisen).
1.3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht, und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (Art. 9 BV; BGE 143 IV 500 E. 1.1, 241 E. 2.3.1). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 145 I 26 E. 1.3; 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 145 IV 154 E. 1.1; je mit Hinweisen).
1.3.3. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich der Veruntreuung strafbar, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Wer die Tat unter anderem bei Ausübung eines Berufes begeht, zu dem er durch eine Behörde ermächtigt ist, macht sich der qualifizierten Veruntreuung schuldig (Art. 138 Ziff. 2 StGB). Der subjektive Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 und 2 StGB erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Bei der Veruntreuung von Vermögenswerten bereichert sich unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2; Urteile 6B_940/2019 vom 6. Mai 2020 E. 1.1.2; 6B_292/2019 vom 25. Juni 2019 E. 2.1.1; 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 144 IV 52; je mit Hinweisen). Ist der Täter fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Erfüllung des subjektiven Tatbestands genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 118 IV 27 E. 3a; Urteile 6B_556/2020 vom 3. November 2020 E. 6.1; 6B_54/2019 vom 3. Mai 2019 E. 2.1). Ersatzbereitschaft liegt in jedem Fall dann nicht vor, wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können (Urteile 6B_1161/2017 vom 20. Juni 2018 E. 3.2; 6S.835/1999 vom 5. April 2000 E. 1d/aa).
1.4.
1.4.1. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ist nicht verletzt. Die Vorinstanz setzt sich über mehrere Seiten hinweg mit den Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner fraglichen Ersatzfähigkeit auseinander und begründet ausführlich, weshalb sie diese verneint. Dass sie die Frage der Herkunft der Fr. 220'000.--, die der Beschwerdeführer im August 2017 der Polizei überbrachte, nicht klärt, ist mangels Entscheidrelevanz nicht zu beanstanden. Ob dieses Geld aus einem Darlehen des bekannten Ehepaares stammte, hat keinen Einfluss auf die zu beurteilende Frage, ob der Beschwerdeführer zum relevanten Zeitpunkt ersatzfähig und ersatzwillig war. Ihre diesbezügliche Entscheidung begründet die Vorinstanz eingehend. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht ersichtlich.
1.4.2. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist weder offensichtlich unhaltbar noch unvollständig. Die Vorinstanz setzt sich entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers auch eingehend mit entlastenden Sachverhaltselementen auseinander. Sie nimmt eine ausführliche Beweiswürdigung in Zusammenhang mit der Frage des behaupteten Darlehens des bekannten Ehepaares vor und prüft die Vorbringen des Beschwerdeführers sorgfältig. Es ist insbesondere nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz es selbst bei Vorliegen eines Vertrauensverhältnisses als lebens- und geschäftsfremd einstuft, dass bei der treuhänderischen Übergabe eines so hohen Geldbetrags schriftliche Aufstellungen vollständig fehlen, während die gleichen Parteien zuvor auch schon einen ausführlichen schriftlichen Darlehensvertrag miteinander abgeschlossen hatten. Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer selbst ein erfahrener Rechtsanwalt ist. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass gerade unter Berücksichtigung dieses Umstands das vollständige Fehlen schriftlicher Belege bei Transaktionen von derart hohen Geldbeträgen jeglichen Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr widerspricht. Daran ändert nichts, dass nach Angaben des Beschwerdeführers die eigentliche Darlehensgewährung nicht im Zeitpunkt der Übergabe des Geldes erfolgt sein soll. Jedenfalls wäre zu erwarten, dass die Übergabe des Geldes und/oder (später) die Darlehensgewährung schriftlich festgehalten werden. Die Vorinstanz verfällt im Übrigen auch nicht in Willkür, wenn sie in die Beweiswürdigung mit einbezieht, dass der Beschwerdeführer erst ab der zweiten delegierten Einvernahme versuchte, sich mit dem Argument der Ersatzbereitschaft zu entlasten.
Weiter ist die grosse Verschuldung des Beschwerdeführers ein relevanter Faktor im Zusammenhang mit der Frage der Ersatzfähigkeit. Bereits die desolate Finanzlage des Beschwerdeführers (beim Betreibungsamt Kreuzlingen waren rund Fr. 924'000.-- an Verlustscheinsforderungen aufgelaufen und beim Betreibungsamt Steckborn waren am 6. März 2018 neun Pfändungsvorgänge im Gange) lässt darauf schliessen, dass er nicht fähig war, für die Vermögenswerte fristgerecht Ersatz zu leisten. Sein Vorbringen, das Bargeld im Tresor sei einzig zur Rückzahlung der Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin 3 gedacht gewesen, überzeugt nicht und findet insbesondere in den beiden E-Mails der behaupteten Darlehensgeberin keine Stütze. Dazu kommt, dass das behauptete Darlehen bei Weitem nicht dafür ausgereicht hätte, seine schlechte Finanzlage zu bereinigen. Die Vorinstanz verfällt auch nicht in Willkür, indem sie berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer das angebliche Bargeld-Darlehen bei seiner Pfändung nicht angab, dies notabene mit der Begründung, er sei an dem Geld wirtschaftlich nicht berechtigt gewesen (Urteil S. 19). Ob er verpflichtet gewesen wäre, das angebliche Darlehen in seiner Steuererklärung 2015 und im Jahresabschluss 2015 anzugeben, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden.
Frei von Willkür ist sodann, dass die Vorinstanz die fehlende Überweisung des ausstehenden Betrags trotz mehrmaliger Aufforderung und Fristansetzung bis zum 20. Februar 2017 als ein starkes Indiz dafür wertet, dass der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt nicht über das Geld verfügte. Dieser bezeichnet es zwar als aktenwidrig, unhaltbar und willkürlich, dass die Vorinstanz feststellt, er sei zur Rückerstattung aufgefordert worden. Diese Kritik ist aber angesichts der hierfür vorhandenen objektiven Beweismittel als ihrerseits aktenwidrig und rein appellatorisch zurückzuweisen (vgl. den E-Mailverkehr zwischen dem Rechtsanwalt der Beschwerdegegner 2 sowie 3 und dem Beschwerdeführer in den kantonalen Akten S31-S41). Die Einwände, mit denen der Beschwerdeführer die unterlassene Rückzahlung erklären will, überzeugen nicht. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers spricht der Umstand, dass er am 22. August 2017, während des hängigen Strafverfahrens, den ausstehenden Betrag der Kantonspolizei Thurgau übergab, nicht dafür, dass er bereits ein halbes Jahr früher über dieses Geld verfügt hat. Soweit er argumentiert, die Vorinstanz lasse willkürlich ausser Acht, auch der polizeiliche Sachbearbeiter sei zum Schluss gekommen, dass das deponierte Geld vom bekannten Ehepaar stamme, braucht darauf nicht eingegangen zu werden, da die Herkunft dieses Geldes nach dem Gesagten nicht entscheidrelevant ist (vgl. E. 1.4.1). Dazu kommt, dass das Gericht bei der Beweiswürdigung nicht an die Einschätzung eines polizeilichen Sachbearbeiters gebunden ist.
Insgesamt gelangt die Vorinstanz in Würdigung all dieser Umstände willkürfrei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer nicht jederzeit sofort ersatzfähig war. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Ersatzwillen des Beschwerdeführers mit der Begründung verneint, bei objektiver Betrachtung seiner Finanzlage sei nicht davon auszugehen, dass er überzeugt gewesen sein konnte, rechtzeitig Ersatz leisten zu können (Urteil S. 23).
1.4.3. Schliesslich ist auch die Rüge, die Vorinstanz verletze den subjektiven Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, unbegründet. Gemäss den willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen verwendete der Beschwerdeführer die ihm anvertrauten Vermögenswerte, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen, und bereicherte sich damit unrechtmässig. Daran ändert nichts, dass er den ausstehenden Betrag später zur Polizei brachte. Eine Wiedergutmachung nach erfolgter Straftat lässt die Bereicherungsabsicht nicht rückwirkend entfallen. Dass er wissentlich und willentlich handelte, wie dies die Vorinstanz festhält (Urteil S. 23), bestreitet der Beschwerdeführer nicht.
1.4.4. Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz weder Verfassungs- noch Bundesrecht, indem sie den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung schuldig spricht.
Seine Anträge um Abweisung der Zivilforderungen und der Entschädigungsbegehren der Beschwerdegegner 2 und 3, Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sowie Verzicht auf die Festsetzung einer Ersatzforderung begründet der Beschwerdeführer einzig mit dem beantragten Freispruch. Da es beim Schuldspruch bleibt, sind sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Weiterungen dazu erübrigen sich.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. April 2021
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Die Gerichtsschreiberin: Andres