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6B_1478/2021

Urteil vom 4. November 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiberin Meier.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Lisa Zaugg,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Schuldpunkt; Strafzumessung; Rückweisungsentscheid,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 2. November 2021 (SB210224-O/U/cs).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.________ mit Urteil vom 13. November 2017 wegen sexueller Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB. Es bestrafte ihn mit 4 Jahren Freiheitsstrafe. A.________ erhob Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.

B.

B.a. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 15. Januar 2019 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich, die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung der Anklage einzuladen.

B.b. Mit ergänzter Anklageschrift vom 15. Februar 2019 beschuldigte die Staatsanwaltschaft A.________ zusätzlich der sexuellen Nötigung, eventuell des Versuchs dazu.

B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich stellte mit Urteil vom 22. Oktober 2019 die teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils fest. Zudem sprach es A.________ der sexuellen Nötigung sowie der versuchten sexuellen Nötigung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Jahren Freiheitsstrafe.

C.

C.a. A.________ führte Beschwerde in Strafsachen. Er beantragte, von Schuld und Strafe vollumfänglich freigesprochen zu werden, eventualiter die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

C.b. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 11. März 2021 teilweise gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Oktober 2019 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (Urteil 6B_1370/2019, teilweise publ. in: BGE 147 IV 167).

D.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ mit Urteil vom 2. November 2021 der sexuellen Nötigung schuldig (Ziff. 1) und bestrafte ihn mit 3 ½ Jahren Freiheitsstrafe (Ziff. 2).
Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
A.________ habe gemeinsam mit B.________ (separates Verfahren; rechtskräftig) am Samstagabend, 23. Mai 2015, in seiner Wohnung an der U.________strasse xxx in V.________ C.________ anlässlich des gemeinsamen Abendessens heimlich Schlaftabletten verabreicht. A.________ und B.________ hätten dies vorgängig vereinbart in der Absicht, C.________ im Hinblick auf zu begehende sexuelle Handlungen widerstandsunfähig zu machen. C.________ sei aufgrund des ihr heimlich verabreichten Medikaments nach der Einnahme des gemeinsamen Abendessens wie geplant eingeschlafen. In der Folge sei sie schlafend von A.________ und B.________ ins Bett geschafft und vollständig ausgezogen worden. Schliesslich habe sich A.________ an der noch immer unter dem Einfluss des Schlafmittels stehenden und somit widerstandsunfähigen C.________ vergangen, indem er ihr mindestens einen seiner Finger oder einen unbekannten Gegenstand in ihre Scheide eingeführt habe.

E.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, er sei vom Vorwurf der versuchten sexuellen Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB freizusprechen. Zudem sei er in Abänderung von Ziffer 2 des angefochtenen Urteils mit einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren zu bestrafen. Es sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.

Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Entscheidend ist dabei die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1; Urteil 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.3.3; je mit Hinweisen).
Aufgrund der Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz nach ständiger Rechtsprechung die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist dem Berufungsgericht, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist (Urteil 6B_1216/2020 vom 11. April 2022 E. 1.3.3 mit Hinweis).
Rügen, die schon gegen das erste Urteil der unteren Instanz hätten vorgebracht werden können und deren Geltendmachung den Parteien nach Treu und Glauben auch zumutbar war, können nach der Rechtsprechung gegen das zweite Urteil nicht mehr vorgebracht werden (vgl. BGE 117 IV 97 E. 4a; Urteile 6B_595/2021 vom 24. Juni 2022 E. 1.1; 6B_216/2020 vom 1. November 2021 E. 1.3.1; 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 214; je mit Hinweisen).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz sei den bundesgerichtlichen Erwägungen nicht nachgekommen und habe Art. 351 StPO verletzt, indem sie es unterlassen habe, ihn vom mit ergänzter Anklageschrift vom 15. Februar 2019 zusätzlichen Vorwurf der versuchten sexuellen Nötigung freizusprechen.

2.2. Kann das Gericht materiell über die Anklage entscheiden, so fällt es ein Urteil über die Schuld, die Sanktionen und die weiteren Folgen (Art. 351 Abs. 1 StPO). Der Urteilsspruch muss den durch die zugelassene Anklage vorgegebenen Prozessgegenstand erschöpfend erledigen. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand eines Vergleichs zwischen Dispositiv und zugelassener Anklage (BGE 142 IV 378 E. 1.3; Urteil 6B_514/2020 vom 16. Dezember 2020 E. 1.3.2).

2.3. Gemäss BGE 147 IV 167 war die gestützt auf Art. 333 Abs. 2 StPO im Berufungsverfahren erfolgte Anklageergänzung nicht mehr möglich, da sie sich nicht im Rahmen des erstinstanzlich fixierten Verfahrensgegenstands gehalten sowie den Grundsatz der Doppelinstanzlichkeit (vgl. Art. 80 Abs. 2 BGG und Art. 32 Abs. 3 BV) durchbrochen habe und nicht mit dem Verschlechterungsverbot (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO) vereinbar gewesen sei (BGE, a.a.O., E. 1). Zusammengefasst stellte das Bundesgericht fest, die Vorinstanz sei unter keinem Titel befugt gewesen, die Anklage ergänzen zu lassen und gestützt darauf einen zusätzlichen Schuldspruch zu fällen. Der Schuldspruch wegen versuchter sexueller Nötigung gemäss ergänzter Anklageschrift sei aufzuheben (BGE, a.a.O., E. 1.6). Angesichts dessen, dass die Anklageergänzung vom 15. Februar 2019 unzulässig war, konnte sie nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bilden. Folglich war auch nicht über die (unzulässige) Anklageergänzung bzw. über den darin erhobenen Vorwurf der (versuchten) sexuellen Nötigung zu befinden, auch nicht im Sinne eines Freispruchs, welcher vom Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid denn auch nicht verlangt worden war (BGE 147 IV 167 E. 1.6; vgl. Urteil 6B_1370/2019 vom 11. März 2021 E. 3, nicht publ. in: BGE 147 IV 167). Nach Wegfall der Anklageergänzung vom 15. Februar 2019 bildete einzig die Anklageschrift vom 31. März 2017 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens. Indem die Vorinstanz gestützt auf diese Anklageschrift den Beschwerdeführer der (vollendeten) sexuellen Nötigung schuldig spricht, fällt sie im Strafpunkt ein den Prozessgegenstand erschöpfendes Urteil. Somit liegt weder eine Verletzung der Bindungswirkung eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids (vgl. oben E. 1) noch von Bundesrecht vor.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die Strafzumessung. Er rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich einzelner Umstände, welche von der Vorinstanz der Begründung zur Ermittlung des Strafmasses zugrunde gelegt worden seien. Sodann habe die Vorinstanz die Begründungspflicht und das Beschleunigungsgebot verletzt.

3.2. Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite und Funktion bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide. Er ist mit Rügen ausgeschlossen, die er bereits gegen den dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegenden Entscheid hätte vorbringen können und müssen (vgl. oben E. 1). Die Vorinstanz sah bereits in ihrem ersten Urteil für die (vollendete) sexuelle Nötigung eine hypothetische Einsatzstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe vor und setzte sich detailliert mit den diesbezüglichen Strafzumessungsfaktoren auseinander. Sie hielt sodann fest, dass der zusätzliche Schuldspruch der versuchten sexuellen Nötigung keine Straferhöhung begründe. Der Beschwerdeführer beantragte mit der Beschwerde in Strafsachen gegen das erste vorinstanzliche Urteil auch, er sei vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen. Allerdings blieb der Antrag hinsichtlich der Strafe unbegründet. Das Bundesgericht befasste sich in seinem Urteil 6B_1370/2019 vom 11. März 2021 mit der vom Beschwerdeführer nicht weiter monierten Strafzumessung insoweit, als die Vorinstanz dem Wegfall des Gegenstand der Strafzumessung bildenden Vorwurfs der versuchten sexuellen Nötigung Rechnung zu tragen hatte. Es erwog, bei der Strafzumessung halte die Vorinstanz zwar fest, der zusätzliche Schuldspruch begründe keine Straferhöhung; das Verschulden des Beschwerdeführers diesbezüglich sei leicht, zumal es nicht zu exzessiver Gewaltanwendung gekommen sei. Es bleibe bei einer hypothetischen Einsatzstrafe von 4 Jahren, wie sie für die vollendete sexuelle Nötigung festzulegen sei. Für die Beurteilung der objektiven Tatschwere jedoch erfasse die Vorinstanz beide Tatvorgänge gemeinsam, d.h. die "an der Privatklägerin im Zustand der Widerstandsunfähigkeit vorgenommenen sexuellen Handlungen" und "die ihr gegenüber erfolgte Gewaltanwendung durch Schläge und Reissen an ihren Haaren, um sie zu sexuellen Handlungen mit der Beschuldigten 2 zu zwingen". Das (auch) durch letztere Handlungen zugefügte psychische Leid schlage sich verschuldenserhöhend nieder. Die sexuelle Integrität und das Selbstwertgefühl der Beschwerdegegnerin seien erheblich verletzt, indem der Beschwerdeführer sie gedemütigt und während des Tatgeschehens beschimpft sowie geohrfeigt habe. Diese verschuldenserhöhenden Elemente beträfen zu einem guten Teil die unzulässig ergänzte Anklage. Für die neu zu bemessende Strafe seien sie nicht mehr zu berücksichtigen (Urteil 6B_1370/2019 vom 11. März 2021 E. 3, nicht publ. in: BGE 147 IV 167). Der Beschwerdeführer rügt nun erstmals begründet die Strafzumessung und setzt sich mit den einzelnen Strafzumessungsfaktoren auseinander. Dies wäre ihm indessen bereits im ersten bundesgerichtlichen Verfahren möglich und zumutbar gewesen. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers in Zusammenhang mit der Strafzumessung kann nur noch insoweit eingegangen werden, als die Vorinstanz den Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsentscheid Rechnung zu tragen hatte oder neue Strafzumessungsfaktoren hinzugekommen sind.

3.3. Die Vorinstanz stützt sich im angefochtenen Urteil für die Beurteilung der objektiven Tatschwere auf die "an der Privatklägerin im Zustand der Widerstandsunfähigkeit vorgenommenen sexuellen Handlungen" und stuft diese als verwerflich ein. Das ihr zugefügte psychische Leid schlage sich verschuldenserhöhend nieder. Sodann führt die Vorinstanz aus, durch diese Tat sei die sexuelle Integrität der Privatklägerin erheblich verletzt worden. Weiter erwägt die Vorinstanz, das Verschulden sei als keineswegs mehr leicht einzustufen und würde eine hypothetische Einsatzstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe rechtfertigen. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Erwägungen führe dies lediglich zu einer marginalen Reduktion der hypothetischen Einsatzstrafe um 3 Monate, da das Verschulden des Beschwerdeführers bezüglich der versuchten sexuellen Nötigung nur als leicht eingestuft worden sei und zu keiner Straferhöhung geführt habe. Schliesslich stellt die Vorinstanz die Verletzung des Beschleunigungsgebots fest und nimmt deshalb eine Strafreduktion um 3 Monate vor. Insgesamt erachtet die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren als angemessen.

3.4.

3.4.1. Für die Beurteilung der objektiven Tatschwere erfasst die Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht mehr beide Tatvorgänge. Sie stuft diese nun auch nicht mehr als äusserst verwerflich, sondern als verwerflich ein. Des Weiteren bezieht sich das ihr zugefügte psychische Leid auch nicht mehr auf beide Tatvorgänge. Sodann sieht die Vorinstanz noch die sexuelle Integrität der Privatklägerin durch diese Tat als - nach wie vor entgegen den Auffassung des Beschwerdeführers - erheblich verletzt, nicht mehr hingegen deren Selbstwertgefühl. Inwiefern die Vorinstanz damit der verbindlichen Erwägung 3 des Urteils 6B_1370/2019 vom 11. März 2021, nicht publ. in: BGE 147 IV 167 nicht nachgekommen sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht den Begründungsanforderungen entsprechend dar (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) und ist nicht ersichtlich. Dasselbe gilt hinsichtlich der Begründungspflicht, zumal das angefochtene Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände sowie deren Gewichtung festhält (vgl. Art. 50 StGB) und dem Beschwerdeführer über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft gibt, sodass er ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen konnte (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen).

3.4.2. Der Beschwerdeführer machte die Verletzung des Beschleunigungsgebots (vgl. Art. 5 Abs. 1 StPO; Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 143 IV 373 E. 1.3.1, E. 1.4.1 mit Hinweisen) erstmals im zweiten Berufungsverfahren geltend. Soweit er dabei die Untersuchungsdauer sowie die weiteren Verfahrensschritte bis und mit Vorliegen des ersten vorinstanzlichen Urteils rügt, ist darauf mangels materieller Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (vgl. zum Erfordernis der materiellen Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs: Art. 80 Abs. 1 BGG; BGE 146 III 203 E. 3.3.4 mit Hinweisen) und wegen der Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids (vgl. oben E. 1) nicht einzutreten, da er diese Rügen bereits vor Vorinstanz und in der Folge im ersten bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren hätte vorbringen können und müssen. Die Vorinstanz gewährt für den Umstand, dass das Rechtsmittelverfahren inklusive Weiterzug ans Bundesgericht mit anschliessendem Rückweisungsentscheid durch nicht in der Person des Beschwerdeführers begründete Ursachen eine Dauer von rund 3 ½ Jahren in Anspruch nahm, eine Strafreduktion von 3 Monaten. Inwiefern diese Strafreduktion für das überlange Rechtsmittelverfahren nicht angemessen sein soll, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG). Die von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion der Freiheitsstrafe um 3 Monate hält sich angesichts der Umstände innerhalb des weiten sachrichterlichen Ermessens (vgl. BGE 143 IV 373 E. 1.4.1 mit Hinweisen). Im Übrigen lässt sich eine (höhere) Strafreduktion auch nicht mittels des vom Beschwerdeführer zitierten BGE 143 IV 373 rechtfertigen. Im Unterschied zum vorliegenden Verfahren vergingen zwischen der Tat sowie der Anklageerhebung knapp 4 Jahre und dauerte das Gesamtverfahren bis zum Berufungsurteil über 5 ½ Jahre (BGE, a.a.O., E. 1.1). Hinzu kommt, dass weder die fehlende Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs noch die Bindungswirkung eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids einschränkend wirkten. Die Rüge ist unbegründet.

4.

Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, ihm sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Angesichts der Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren ist auf dieses Rechtsbegehren nicht weiter einzugehen (vgl. Art. 42, 43 StGB).

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. November 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Meier