Serious drug offence upheld; appeal dismissedKI-generiert

6B_221/2022

Urteil vom 16. August 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Muschietti, als präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin van de Graaf,
nebenamtlicher Bundesrichter Kölz,
Gerichtsschreiberin Erb.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Fürsprecher Adrian Blättler,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Willkür, Begründungspflicht,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 26. November 2021 (SB210098-O/U/ad).

Sachverhalt:

A.

Das Bezirksgericht Zürich sprach A.________ mit Urteil vom 3. Dezember 2020 des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG, der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des Führens eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, des Benützens eines Motorfahrrades ohne bestehende Versicherung sowie des Benützens eines Motorfahrrades ohne den erforderlichen Fahrzeugausweis schuldig und verurteilte ihn dafür zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 800.--. Ferner verwies es ihn gestützt auf Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes.
A.________ focht dieses Urteil, soweit den Schuldspruch wegen Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG, das Strafmass und die Landesverweisung betreffend, mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Mit Urteil vom 26. November 2021 sprach das Obergericht A.________ ebenfalls des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig und verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Busse von Fr. 800.--. Ausserdem verwies es ihn, wie bereits das Bezirksgericht, im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes.

B.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. "Eventualiter (falls die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ein reformatorisches Urteil erlauben) " sei er des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.-- bei einer Probezeit von 3 Jahren zu bestrafen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen. A.________ stellt zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1. Mit Beschwerde in Strafsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96 BGG gerügt werden.

1.2. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Unerlässlich ist, dass auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingegangen und im Einzelnen aufgezeigt wird, worin eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (BGE 146 IV 297 E. 1.2; 140 III 115 E. 2 S. 116, 86 E. 2 S. 89).
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbständigen Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits bestimmen, so hat die beschwerdeführende Partei darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt; andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 142 III 364 E. 2.4 S. 368; 139 II 233 E. 3.2; 133 IV 119 E. 6.3; je mit Hinweisen).

1.3. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1; 141 IV 317 E. 5.4 mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss nach Art. 106 Abs. 2 BGG explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn diese schlechterdings unhaltbar ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). Dass eine andere Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht. Erforderlich ist ausserdem, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist. Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu. Die Willkürrüge muss nach Art. 106 Abs. 2 BGG explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, wie sie im Berufungsverfahren vor einer Instanz mit voller Kognition vorgebracht werden kann, tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 144 V 50 E. 4.2; 143 IV 500 E. 1.1; je mit Hinweisen). Die Beschwerde ist in diesem Punkt nur gutzuheissen, wenn der Entscheid auch bei objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ist. Die beschwerdeführende Partei, die vor Bundesgericht eine willkürliche Beweiswürdigung rügt, darf sich daher nicht darauf beschränken aufzuzeigen, wie einzelne Indizien willkürfrei zu würdigen gewesen wären. Sie muss sich vielmehr mit der gesamten Beweislage befassen und darlegen, inwiefern aus ihrer Sicht auch der aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien gezogene Schluss geradezu willkürlich ist (Urteile 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.4, nicht publ. in: BGE 147 IV 176; 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 146 IV 311; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer hält sich nur teilweise an diese Vorgaben und ergänzt den Sachverhalt wiederholt, ohne eine zulässige und hinreichend begründete Sachverhaltsrüge zu formulieren. Das gilt insbesondere, wenn er sein Vorgehen bei den verfahrensgegenständlichen Kokainverkäufen frei aus eigener Sicht schildert und daraus schliesst, aufgrund der Umstände habe eine Weitergabe an Dritte ausgeschlossen werden können. Darauf kann nicht abgestellt werden (vgl. nachfolgend E. 3.4).

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG. Die Vorinstanz lasse in zwei für den äusseren Sachverhalt relevanten Punkten, nämlich bei der verkauften Drogenmenge und bei den Zeitpunkten der Verkäufe, die massgebenden Gründe tatsächlicher Art offen. Im Übrigen sei die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG und aufgrund der Akten zu präzisieren.

2.2. Die Kritik geht fehl:

2.2.1. In ihrer Zusammenfassung geht die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht "gestützt auf die zutreffende Beweiswürdigung der Vorinstanz und in Nachachtung des Verschlechterungsverbots" davon aus, dass der Beschwerdeführer im August 2017 an B.________ 34.9 Gramm reines Kokain zum Preis von Fr. 2'400.-- verkauft habe. Zwischen Februar und Juli 2017 habe er mit C.________ insgesamt 3.35 Gramm reines Kokain gegen Marihuana getauscht. Im Zeitraum zwischen Juni und August 2017 habe er D.________ insgesamt 3.25 Gramm reines Kokain verkauft. Die von ihm im Zeitraum Februar bis August 2017 verkaufte bzw. getauschte Menge Kokain betrage insgesamt 41.5 Gramm.
Demnach ergibt sich aus der Entscheidbegründung unmissverständlich und widerspruchsfrei, von welchem massgebenden Sachverhalt die Vorinstanz ausgeht. Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ist nicht verletzt.

2.2.2. Was die erwähnte Gesamtmenge von 41.5 Gramm Kokain angeht, weist der Beschwerdeführer selbst darauf hin, dass er diese im kantonalen Verfahren anerkannt hat. Angesichts dessen ist nicht erkennbar, inwiefern die Feststellung der Vorinstanz willkürlich sein soll. Dem Beschwerdeführer kann im Übrigen nicht gefolgt werden, wenn er moniert, die Vorinstanz gehe davon aus, es kämen "weitere Verkäufe [...] von total ca. 34.9 Gramm reinem Kokain hinzu", was nicht Teil der Anklage sei. Wohl führt die Vorinstanz unter dem Titel "1. Anklagevorwurf" aus, dem Beschwerdeführer werde vorgeworfen, am 8. August an B.________ eine Portion Kokain à 19.5 Gramm zu einem Kaufpreis von Fr. 1'200.-- verkauft zu haben, was (bei einem Reinheitsgehalt von 73 %) 14.2 Gramm reinem Kokainhydrochlorid entspreche. Ferner habe er B.________ zu nicht näher bekannten Zeitpunkten ca. 30 Gramm Kokain verkauft, entsprechend (bei einem mittleren Reinheitsgehalt von 69 %) 20.7 Gramm reinem Kokainhydrochlorid. Darauf folgt der Satz: "Und sodann habe der Beschuldigte im August 2017 an B.________ ca. 34.9 Gramm reines Kokainhydrochlorid zu einem Kaufpreis von total Fr. 2'400.-- verkauft". Dieser letzte Satz beschreibt indessen keinen zusätzlichen Tatvorwurf, sondern fasst die zuvor erwähnten Verkäufe an B.________ gemäss der Anklage zusammen. Damit einhergehend geht die Vorinstanz, die den angeklagten Sachverhalt für erstellt hält, von einer an B.________ verkauften Gesamtmenge von 34.9 Gramm aus und nicht von insgesamt ca. 69.8 Gramm, wie die Beschwerde suggeriert.

2.2.3. Auch hinsichtlich des Zeitraums der einzelnen Veräusserungen ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers lässt die Vorinstanz diese Frage nicht etwa offen, und ebenso wenig sind ihre diesbezüglichen Feststellungen widersprüchlich.
Der Beschwerdeführer belegt auch keine Willkür. Zunächst ist unbestritten, dass er am 8. August 2017 19.5 Gramm Kokain (entsprechend 14.2 Gramm reinem Kokain) zu einem Preis von Fr. 1'200.-- an B.________ verkaufte. Demgegenüber hält er es für "offensichtlich falsch [...] anzunehmen alle Verkäufe an B.________ hätten im August 2017 stattgefunden". Zu Unrecht: Betreffend die Feststellungen zum äusseren Sachverhalt verweist die Vorinstanz in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO "vollumfänglich" auf die Ausführungen der ersten Instanz. Letztere setzte sich ausführlich mit den Aussagen des Beschwerdeführers und der Auskunftspersonen B.________, C.________ und D.________ auseinander. Was den hier interessierenden Zeitpunkt der beiden ersten Verkäufe an B.________ angeht, stellte sie auf die Aussagen des Beschwerdeführers ab, wonach diese "auch im August 2017" stattgefunden hätten, und schloss, gemäss den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers sei es innerhalb von rund acht Tagen zu drei Kokainverkäufen gekommen. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern es offensichtlich unhaltbar sein soll, wenn die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz gestützt auf seine eigenen Aussagen davon ausgehen, auch die ersten beiden Verkäufe hätten im August 2017 stattgefunden. Er verweist seinerseits lediglich auf die Aussage von B.________, wonach sich die früheren Kokainverkäufe über einen längeren Zeitraum erstreckt und nicht im August 2017 stattgefunden hätten. Dass die Aussagen der beteiligten Personen in diesem Punkt auseinandergehen, belegt jedoch keine Willkür, und ebenso wenig, wenn der Beschwerdeführer meint, er habe sich im Berufungsverfahren "dieser Sachverhaltsfeststellung" angeschlossen und verlangt, dass der Anklagevorwurf insofern zu präzisieren sei.

2.3. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Von ihnen ist im Folgenden auszugehen.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG falsch angewandt. Bei richtiger Würdigung liege kein schwerer Fall des Betäubungsmittelhandels im Sinne dieser Bestimmung vor, sondern eine mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit c des BetmG.

3.2. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt. Laut Abs. 2 lit. a desselben Artikels wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Nach der Rechtsprechung ist die Betäubungsmittelmenge in diesem Zusammenhang ein zentrales Element, wobei auch andere Kriterien, wie beispielsweise die mit einer besonders reinen Droge oder einer gefährlichen Mischung einhergehenden Risiken, berücksichtigt werden können. Vor diesem Hintergrund bleiben die von der Rechtsprechung unter der Geltung von aArt. 19 Abs. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenzwerte für Heroin (12 Gramm), Kokain (18 Gramm), LSD (200 Trips) und Amphetamin (36 Gramm) relevant, welche die potenzielle Gefahr einer dauerhaften Gesundheitsschädigung bei regelmässigem Konsum berücksichtigen (BGE 145 IV 312 E. 2.1.1-2.1.3).

3.3. Die Vorinstanz begründet eingehend, weshalb sie davon ausgeht, dass die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erfüllt sind. Das Argument der Verteidigung, die Abgaben seien an Konsumenten erfolgt, die das Kokain zum Eigenkonsum gekauft hätten, weshalb der Beschwerdeführer nicht die Gesundheit vieler Menschen gefährdet habe, entkräftet sie überzeugend mit dem Hinweis, dass er weder gewusst noch die Kontrolle darüber gehabt habe, ob seine Abnehmer das Kokain selbst konsumieren würden. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass er an B.________ innert weniger Tage 34.9 Gramm Kokain abgegeben habe, was dessen Eigenbedarf offenkundig bei Weitem überstiegen habe und nicht alleine zu dessen Eigenkonsum habe erfolgt sein können. Entgegen der Verteidigung habe er somit eine Weitergabe an Dritte keineswegs ausschliessen können. Sie schliesst, angesichts der Schwelle von 18 Gramm Kokain gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die Handlung des Beschwerdeführers mit dem Verkauf von 34.9 Gramm an einen einzigen Abnehmer innert weniger Tage geeignet gewesen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Die übrigen 10.2 Gramm Kokain, welche der Beschwerdeführer an weitere Abnehmer abgegeben habe, hätten diese Gesundheitsgefährdung noch vergrössert.

3.4. Der Beschwerdeführer stellt sich seinerseits auf den Standpunkt, seine Kokainverkäufe hätten keine Gesundheitsgefährdung einer Vielzahl von Personen geschaffen, da aufgrund der Umstände eine Weitergabe an Dritte habe ausgeschlossen werden können. Diese Behauptung findet im angefochtenen Urteil keine Stütze, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann (E. 1.3 oben). Soweit sie auf der Annahme beruht, dass die Verkäufe an B.________ entgegen dem angefochtenen Urteil nicht innerhalb weniger Tage erfolgt seien, ist daran zu erinnern, dass der Beschwerdeführer die dahingehende Feststellung der Vorinstanz nicht als willkürlich hat ausweisen können (E. 2.2.3 oben). Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob zutrifft, was die Vorinstanz im Sinne einer Eventualbegründung für den Fall ausführt, "dass zwei Übergaben an B.________ vor dem August 2017 über mehrere Monate (bei 30 Gramm und der Annahme von 2 Gramm für den Eigenkonsum pro Woche) verteilt stattgefunden hätten". Da der Beschwerdeführer in seiner Argumentation von nicht massgebenden tatsächlichen Prämissen ausgeht, braucht auch nicht auf seine Kritik eingegangen zu werden, die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verkäufen und damit von Tateinheit aus statt von einer nicht genau bestimmten Anzahl von Einzelhandlungen über einen Zeitraum von rund einem halben Jahr.

3.5. Der Schuldspruch nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ist nicht zu beanstanden.

4.

Unter diesen Umständen muss nicht auf die Ausführungen in der Beschwerde zur Strafzumessung, zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs sowie zur Landesverweisung eingegangen werden, erhebt der Beschwerdeführer die diesbezüglichen Rechtsbegehren doch nur für den Fall, dass der angefochtene Schuldspruch wegen Art. 19 Abs. 2 BetmG aufgehoben wird.

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. August 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Muschietti

Die Gerichtsschreiberin: Erb