Sentence for commercial fraud upheld on appealKI-generiert

6B_239/2024

Urteil vom 16. Januar 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichter Guidon,
Gerichtsschreiberin Arnold.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Patrick Frey,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (gewerbsmässiger Betrug, etc.),

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 18. Januar 2024 (SB.2022.131).

Sachverhalt:

A.

A.________ hat zwischen 2010 bzw. 2011 bis 2016 im Rahmen seiner provisionsbasierten Kreditvermittlertätigkeit insgesamt über 100 Kreditgeschäfte abgeschlossen, obwohl die Kreditnehmer die von den Kreditbanken geforderte Kreditwürdigkeit nicht vorweisen konnten. Dafür passte A.________ teilweise die Unterlagen der Kreditnehmer so an, dass bei den Budgetberechnungen durch die Kreditbanken ein Überschuss resultierte und die Kreditnehmer dadurch fälschlicherweise als kreditwürdig eingestuft wurden. Zudem lenkte er am 5. Juni 2018, in U.________, von der Strasse V.________ herkommend durch die Allee W.________, ein Motorfahrzeug, wobei er bei dieser Fahrt eine Atemalkoholkonzentration von 0.48 mg/l aufwies.

B.

Mit Urteil vom 29. Juni 2022 erkannte das Strafdreiergericht des Kantons Basel-Stadt A.________ des gewerbsmässigen Betrugs, des mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung sowie der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz schuldig. In sechs Fällen sprach es ihn vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs frei. Es verurteilte ihn zu 35 Monaten Freiheitsstrafe, davon 29 Monate mit bedingtem Strafvollzug, sowie zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Ferner entschied das Strafdreiergericht über die Beschlagnahmungen und Sicherstellungen, die Zivilforderungen sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Dagegen führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt Berufung, beschränkt auf die Strafzumessung.

C.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte am 18. Januar 2024 fest, dass das erstinstanzliche Urteil teilweise in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte A.________ für die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und fünf Monaten sowie einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 30.--, als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Dezember 2021 und der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 1. Februar 2022. Im Weiteren verlegte es die Kosten und Entschädigungen.

D.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das appellationsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und es sei unter Berücksichtigung der rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche eine Freiheitsstrafe von höchstens 35 Monaten auszusprechen, davon 29 Monate mit bedingtem Vollzug. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung über die Strafzumessung und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt. A.________ ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Strafzumessung und rügt diese als ermessensfehlerhaft.

1.2. Die Vorinstanz erwägt, Ausgangspunkt für die Strafzumessung bilde der gewerbsmässige Betrug als schwerste Straftat. Hinsichtlich der objektiven Tatkomponente sei zunächst die Schwere der Verletzung des geschützten Rechtsguts - mithin des Vermögens - zu berücksichtigen. Dabei komme dem Deliktsbetrag eine erhebliche Bedeutung zu. Der Beschwerdeführer habe über einen Zeitraum von rund zwei Jahren auf betrügerische Weise Kredite über zwei Millionen Franken bzw. unter Einrechnung der Betrugsversuche rund drei Millionen Franken vermittelt. Dies sei im Vergleich mit anderen denkbaren Tatvarianten und in Anbetracht des relativ kurzen Zeitraums als sehr hoch einzustufen. Hingegen seien die durch den Beschwerdeführer generierten Provisionen überschaubar. Dass er sich durch seine Vorgehensweise nicht übermässig persönlich bereichert habe, sei somit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Ebenfalls zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei der Umstand, dass sich die inkriminierten Handlungen ausschliesslich gegen die gleichen drei Kreditinstitute gerichtet hätten. Dieses Vorgehen weise eine geringere Sozialschädlichkeit auf. So sei es dem Geschäftsmodell der Kreditinstitute immanent, mit dem Risiko von Kreditausfällen umzugehen; entsprechend hoch seien jeweils die auf die Privatkredite entfallenden Zinsen. Es sei festzustellen, dass die Kreditinstitute bewusst in einem Umfeld derartiger Fehlanreize agieren und solche Anreize teilweise womöglich gar fördern würden. Folglich rechtfertige es sich, Kreditbetrüge zu deren Nachteil anders zu gewichten als solche etwa zum Nachteil von Privatpersonen. Trotzdem sei das Vorgehen des Beschwerdeführers nicht zu verharmlosen, da sich durch seine Machenschaften dutzende Privatpersonen stark verschuldet hätten. Schliesslich bezwecke das Bundesgesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG; SR 221.214.1) die Vermeidung einer Überschuldung der Konsumentinnen und Konsumenten (Art. 22 KKG). Mit seiner Vorgehensweise habe der Beschwerdeführer dazu beigetragen, diesen Selbstschutz zu umgehen. Ebenfalls sei der Beschwerdeführer raffiniert und professionell vorgegangen. In Anbetracht dieser Umstände sei das Verschulden für den gewerbsmässigen Betrug in objektiver Hinsicht an der Grenze zwischen leicht und mittelschwer anzusiedeln. Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente sei ein direktvorsätzliches Agieren des Beschwerdeführers festzustellen; zudem habe er sich nicht in einer finanziellen Notlage befunden, womit die subjektive Tatschwere die objektive Tatkomponente nicht zu relativieren vermöge. Folglich erscheine eine hypothetische Einsatzstrafe von 33 Monaten als schuldadäquat (angefochtenes Urteil S. 15 ff.).
Diese Einsatzstrafe erhöht die Vorinstanz im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für die mehrfache Urkundenfälschung um sechs Monate. Für den mehrfachen, teilweise versuchten Betrug erhöht sie diese nochmals um fünf Monate.
Hinsichtlich der Täterkomponente verweist die Vorinstanz zunächst auf die Ausführungen der ersten Instanz. Sie berücksichtigt zudem zwei rechtskräftige Verurteilungen, welche diese fälschlicherweise nicht mitberücksichtigt habe. Sie erwägt, insbesondere die einschlägige Veruntreuung, welche der Beschwerdeführer gemäss Strafbefehl vom 29. Juni 2022 zwischen Februar 2018 und Februar 2019, mithin nur wenige Monate nach der Entlassung aus der knapp siebenmonatigen Untersuchungshaft im vorliegenden Strafverfahren, beging, zeuge von einer ausgeprägten Einsichtlosigkeit. Eine Erhöhung von drei Monaten erscheine angemessen. Hingegen wirke sich seine hohe Kooperationsbereitschaft deutlich strafmindernd aus. Zwar habe die erste Instanz erwogen, dass die Beweislage wenig Spielraum für vernünftige Bestreitungen übrig gelassen habe; nichtsdestotrotz falle auf, dass der Beschwerdeführer äusserst bereitwillig Aussagen gemacht habe und der Anklagesachverhalt im Wesentlichen darauf erstellt worden sei. Dies sei in einem derart umfangreichen Verfahren deutlich strafmindernd zu berücksichtigen, womit sich eine Reduktion um sechs Monate rechtfertige. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, unter Berücksichtigung der Täterkomponente erscheine somit insgesamt eine Reduktion der Strafe um drei Monate angemessen. Daraus resultiere eine Freiheitsstrafe von 41 Monaten (vgl. angefochtenes Urteil S. 21. ff).
Für das Fahren in fahrunfähigem Zustand hält die Vorinstanz unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsfaktoren eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen in Höhe von Fr. 30.-- (im Sinne einer Zusatzstrafe) als angemessen.

1.3.

1.3.1. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB und die an die Zumessung der Strafe gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.4; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1; 141 IV 61 E. 6.1.2; zum Ganzen: Urteil 6B_485/2022 vom 12. September 2022 E. 8.2.2; je mit Hinweisen).
Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen überschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 149 IV 217 E. 1.1; 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen).

1.3.2. Nach Art. 50 StGB hält das Gericht in der Begründung die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest. Es muss die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist. Allein einer besseren Begründung wegen hebt das Bundesgericht das angefochtene Urteil nicht auf, solange die Strafzumessung im Ergebnis bundesrechtskonform ist (BGE 149 IV 217 E. 1.1; 144 IV 313 E. 1.2; je mit Hinweisen).

1.4.

1.4.1. Im Zusammenhang mit der Bemessung der hypothetischen Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Betrug macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, sowohl die erste Instanz als auch die Vorinstanz hätten das Kriterium der Opfermitverantwortung ausser Acht gelassen bzw. nicht hinreichend berücksichtigt. Bei einigen der zur Anklage gebrachten Fälle handle es sich um Kredite von über Fr. 80'000.-- und/oder einer Laufzeit von mehr als drei Jahren. Diese würden den Anwendungsbereich des KKG überschreiten. Die Bank könne sich bei solchen Krediten nicht gemäss Art. 31 KKG einfach auf die Angaben des Antragsstellers verlassen. Vielmehr müsse in diesen Fällen eine Nachprüfung vorgenommen werden. Aus dem vorinstanzlichen Urteil gehe nicht hervor, in welchen Fällen und wie die Banken eine solche getätigt hätten. Da es sich bei diesen Krediten um Einzelfälle handle, welche über den üblichen Rahmen der von ihm serienmässig begangenen Betrüge hinausgehe, habe die Vorinstanz in Bezug auf diese Fälle mit der lediglich summarischen Begründung die Begründungspflicht verletzt.
Die vorinstanzliche Beurteilung ist nicht zu beanstanden. So berücksichtigt die Vorinstanz den Umstand, dass sich die inkriminierten Handlungen des Beschwerdeführers ausschliesslich gegen Kreditinstitute richteten, zu seinen Gunsten. Sie erwägt, es rechtfertige sich, Kreditbetrüge zum Nachteil von Kreditinstituten (aufgrund der hohen entfallenden Zinsen auf Privatkredite für die Kompetenz des Risikos von Kreditausfällen) anders zu gewichten als solche etwa zum Nachteil von Privatpersonen (vgl. angefochtenes Urteil S. 16). Damit berücksichtigt die Vorinstanz indirekt ein allfälliges unsorgfältiges Verhalten der Betrugsopfer. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers hat sich zudem bereits das erstinstanzliche Gericht mit der Opfermitverantwortung befasst (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 155 f.). Diese Erwägungen, auf welche die Vorinstanz verweist, sind nicht zu beanstanden (vgl. angefochtenes Urteil S. 16).
Dem Beschwerdeführer ist insofern zu folgen, als die Vorinstanz bei ihrer Begründung betreffend die Verletzung von Vorsichtsmassnahmen keinen Unterschied macht, ob es sich bei den einzelnen Kreditverträgen um solche von mehr als Fr. 80'000.-- und/oder Laufzeiten von mehr als drei Jahren handelte. Es ist jedoch nicht erkennbar und wird überdies vom Beschwerdeführer auch nicht rechtsgenügend (vgl. Art. 42 Abs. 2 BGG) ausgeführt, weshalb gerade diese Verträge in deutlicher Weise vom üblichen Handlungsmuster abweichen, über den üblichen Rahmen der Tatbegehung hinausgehen und deshalb einer gesonderten Begründung bedürfen. So ist anzufügen, dass nicht die Höhe des Kredits zu einer Überprüfung der Richtigkeit der Angaben der Konsumentin oder des Konsumenten führt. Eine Überprüfung im Rahmen des KKG erfolgt gemäss Art. 31 Abs. 3 KKG erst, wenn Zweifel an der Richtigkeit der Angaben bestehen. Inwiefern solche Zweifel bestanden haben sollen, führt der Beschwerdeführer nicht aus. Er vermag somit nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der hypothetischen Einsatzstrafe ihre Begründungspflicht verletzt; ihre Begründung erweist sich vielmehr als hinreichend und nachvollziehbar.

1.4.2. Ferner erhebt der Beschwerdeführer gegen die von der Vorinstanz - in Abweichung von der ersten Instanz - vorgenommene Erhöhung der Einsatzstrafe von 30 auf 33 Monate zwei Einwände. Einerseits sei die von der Vorinstanz geltend gemachte raffinierte und professionelle Vorgehensweise ein wesentliches Element des Betrugstatbestands und im Urteil des erstinstanzlichen Gerichts bereits berücksichtigt. Andererseits könne das von der Vorinstanz neu vorgebrachte Argument, er habe durch sein Handeln nicht nur die Banken geschädigt, sondern auch die dadurch teilweise massiv verschuldeten Kreditnehmer, nicht gehört werden. Dagegen sei einzuwenden, dass ein Teil der Kredite für die Schuldentilgung verwendet worden sei (Tilgung anderer Barkredite). Inwieweit sich die Kreditnehmer tatsächlich verschuldet hätten, könne nicht gesagt werden; über den Verwendungszweck sei nicht Beweis geführt worden.
Die Vorinstanz führt jedoch aus, dass der Beschwerdeführer insgesamt während der Jahre 2015 und 2016 mit inkriminierten Mitteln über 100 Kredite vermittelte oder zu vermitteln versuchte. Im Zeitpunkt der Kreditvertragsabschlüsse hat eine schadensgleiche Vermögensgefährdung von über zwei Millionen Franken vorgelegen. Macht der Beschwerdeführer nun geltend, dass die Kreditnehmenden ihre Kredite (teilweise) bedient hätten, ändert dies nichts am Vorliegen eines hohen Vermögensschadens im Sinne von Art. 146 StGB. Die Kreditbedienungen erfolgten - wenn überhaupt - nachträglich und ohne Zutun des Beschwerdeführers, was nicht zu seinen Gunsten ausgelegt werden kann (vgl. angefochtenes Urteil S. 15). Darüber hinaus verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz als Berufungsgericht nicht an die Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts gebunden ist (vgl. Art. 391 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht nimmt vielmehr eine eigene Strafzumessung vor, in die das Bundesgericht nur bei klaren Verstössen gegen Bundesrecht eingreift (vgl. Urteile 6B_1310/2023 vom 19. August 2024 E. 3; 6B_200/2022 vom 23. Mai 2022 E. 3.4.1; 6B_617/2021 vom 8. Oktober 2021 E. 1.2.1; 6B_92/2021 vom 30. Juni 2021 E. 1.4.6; je mit Hinweisen), und fällt ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO). Die Festsetzung der hypothetischen Einsatzstrafe auf 33 Monate ist demnach nicht zu beanstanden.

1.4.3. Hinsichtlich der Täterkomponente rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe eine Straferhöhung von drei Monaten als angemessen erachtet, um die nun bekannt gewordenen Vorstrafen zu berücksichtigen. Dabei habe sie den Begriff der Vorstrafe falsch angewandt. Beide Vorfälle hätten sich nach den Taten ereignet, welche Gegenstand des Verfahrens seien. Somit habe er als nicht vorbestraft zu gelten. Es liege demnach ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor. Korrekterweise habe die Vorinstanz für das Fahren in fahrunfähigem Zustand eine Zusatzstrafe zu den zwei Strafbefehlen ausgesprochen. Für die Erhöhung der Strafe um drei Monate im Rahmen der Täterkomponente bestehe hingegen keine (gesetzliche) Grundlage.
Es entspricht der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, neben einschlägigen Vorstrafen auch die Delinquenz während des laufenden Strafverfahrens bzw. nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft im Rahmen der Täterkomponente straferhöhend zu berücksichtigen (vgl. etwa BGE 136 IV 1 E. 2.6.2; Urteil 6B_392/2024 vom 18. Juli 2024 E. 5.4). Zwar mag der von der Vorinstanz verwendete Begriff der Vorstrafe bzw. Vorstrafenlosigkeit in diesem Zusammenhang unglücklich gewählt sein. Die Erwägungen lassen jedoch unmissverständlich erkennen, dass sie dabei das sogenannte Nachtatverhalten bzw. Verhalten im Strafverfahren beurteilt (vgl. angefochtenes Urteil S. 23 f.). Die Vorinstanz erwägt, dass insbesondere die einschlägige Veruntreuung, welche der Beschwerdeführer gemäss Strafbefehl zwischen Februar 2018 und Februar 2019, mithin nur wenige Monate nach der Entlassung aus der knapp siebenmonatigen Untersuchungshaft im vorliegenden Strafverfahren und somit während des laufenden Strafverfahrens, beging, von einer ausgeprägten Einsichtlosigkeit zeuge. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Bundesrecht ist demnach nicht auszumachen.

1.4.4. Insgesamt hält sich die festgesetzte Strafe im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens, in welches das Bundesgericht wie erwähnt nicht eingreift.

2.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Festlegung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Januar 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Arnold