{T 0/2}
6B_273/2013
Urteil vom 4. November 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Dieter Caliezi,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel; willkürliche Beweiswürdigung, Grundsatz in dubio pro reo,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, vom 10. Juli 2012.
X.________ wird vorgeworfen, im Januar 2011 Anstalten zum Kauf und zur Einfuhr von ein bis zwei Kilogramm Kokaingemisch getroffen zu haben (Anklageziffer 1.1). Zudem habe er zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt, allenfalls ab Ende 2010 bis anfangs 2011, eine unbestimmte Menge Kokain- oder Heroingemisch im Gegenwert von Fr. 2'500.-- verkauft (Anklageziffer 1.2.1), eine unbekannte Menge Kokaingemisch gekauft und für Fr. 6'000.-- weiterverkauft oder einer Drittperson übergeben (Anklageziffer 1.2.2) sowie einem potenziellen Abnehmer eine Linie Kokaingemisch in der Absicht übergeben, diesem ca. 40 Gramm davon zu verkaufen (Anklageziffer 1.2.3).
Das Kollegialgericht Bern-Mittelland sprach X.________ am 18. November 2011 von sämtlichen Vorwürfen frei. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft erklärte das Obergericht des Kantons Bern X.________ am 10. Juli 2012 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig (Anklageziffern 1.1 und 1.2.3). Betreffend die übrigen Vorwürfe bestätigte das Obergericht den Freispruch (Anklageziffer 1.2.1) respektive stellte es den Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids fest (Anklageziffer 1.2.2). Es verurteilte X.________ zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Anrechnung der Polizeiverhaft von einem Tag.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben, und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) sowie die Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor (Beschwerde S. 3 ff.).
1.1. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 136 III 552 E. 4.2 S. 560; je mit Hinweisen).
Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).
Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die Begründung. Eine solche Rüge prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
1.2. Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer am 5. Januar 2011 via Facebook den in La Paz/Bolivien lebenden Y.________ aufgefordert hat, ihm rund ein bis zwei Kilogramm Kokaingemisch in die Schweiz zu liefern. Sie gelangt zudem zur Überzeugung, dass der Beschwerdeführer zur gleichen Zeit Z.________ in Bern eine Linie Kokaingemisch in der Absicht übergab, diesem ca. 40 Gramm davon zu verkaufen. Die Vorinstanz verweist auf verschiedene Protokolle von Unterhaltungen via Facebook. In ihre Beweiswürdigung lässt sie insbesondere die Aussagen des Beschwerdeführers vor der Staatsanwaltschaft und vor Schranken, die Aussagen von Z.________ sowie ein Schreiben von Y.________ vom 21. Juni 2011 einfliessen (vgl. Entscheid S. 13 ff.).
1.3. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass es in den mit Y.________ und Z.________ geführten Gesprächen um Kokain ging. Diese Gespräche seien aber nur spasseshalber in Anlehnung an eine Fernsehserie erfolgt, welche von einem kolumbianischen Drogenkartell handle. Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass das Bundesgericht keine Appellationsinstanz ist, die eine freie Prüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vornimmt. Es reicht nicht aus zu bestreiten, dass die einschlägigen Unterhaltungen ernsthaft geführt wurden. Ebenso wenig vermag der Beschwerdeführer Willkür darzutun, indem er anführt, von einem ernsthaften Gespräch mit Z.________ könne deshalb keine Rede sein, da er gleichzeitig noch zwei andere Chats geführt habe. Solche allgemein gehaltenen Einwände sind ungenügend und erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Entscheid.
Gleiches gilt, soweit der Beschwerdeführer den Inhalt des Gesprächsprotokolls vom 5. Januar 2011 mit Y.________ thematisiert (unter anderem mit der Bemerkung, im Gespräch werde keine Bezugsquelle für die Betäubungsmittel genannt, und es habe weder eine Aufforderung zur Lieferung noch eine Einigkeit darüber bestanden, wer das Kokain in die Schweiz bringen sollte; Beschwerde S. 7 ff.). Damit legt er einzig dar, wie das Gespräch seiner Auffassung nach richtigerweise (nämlich lediglich als Spass) zu würdigen gewesen wäre. Im Übrigen ist es zweifelsohne nicht schlechterdings unhaltbar, gestützt auf die festgestellte Unterhaltung und mit Blick auf die vom Beschwerdeführer gewählten Worte (etwa "ich brauche 1 kg oder vielleicht 2" und "Aber du [gemeint Y.________] müsstest die Sendungen machen" sowie Y.________s Antwort "klar"; vgl. Entscheid S. 13 f.) sowohl auf eine Bezugsquelle als auch auf eine akzeptierte Aufforderung zur Lieferung zu schliessen. Wie der Beschwerdeführer gleichwohl an seinem Standpunkt, eine entsprechende Aufforderung finde sich nicht einmal zwischen den Zeilen, festhalten kann, leuchtet nicht ein. Seine Rüge, die Vorinstanz hätte tatsachenwidrig verschiedene Kontakte zwischen ihm und Y.________ festgestellt, trifft zudem nicht zu und geht an der Sache vorbei. Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer gefolgt werden, soweit er eine fehlende Auseinandersetzung mit dem Schreiben von Y.________ beanstandet. Die Vorinstanz zitiert dessen Erklärung vom 21. Juni 2011, wonach die Unterhaltung vom 5. Januar 2011 nichts mit der Realität zu tun gehabt habe. Sie verwirft die Darstellung des Beschwerdeführers und damit auch implizit die gleichlautende Beteuerung dessen Partners.
Betreffend das wenige Tage später angegangene Kokaingeschäft mit Z.________ kritisiert der Beschwerdeführer im Wesentlichen, die Vorinstanz ziehe die polizeiliche Befragung vom 6. April 2011 heran und lasse die späteren Einvernahmen seines Gesprächspartners vollständig ausser Acht (Beschwerde S. 12 ff.). Dieses appellatorische Vorbringen vermag keine Willkür darzutun. Weshalb die Vorinstanz auf die belastenden ersten Aussagen und nicht auf die nachfolgenden Bestreitungen abstellt, legt sie zudem in nachvollziehbarer und willkürfreier Weise dar (Entscheid S. 23).
Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, und eine Verletzung der Unschuldsvermutung ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit sie den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG überhaupt zu genügen vermag.
2.1. Der Beschwerdeführer hält seine Verurteilung wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG für bundesrechtswidrig. Ein Anstaltentreffen liege nicht vor. Im Gespräch vom 5. Januar 2011 seien zwar einige Themen besprochen worden, die im Zusammenhang mit einem Drogengeschäft stehen könnten. Die Unterredung sei jedoch zu keinem Zeitpunkt in konkreter Art und Weise erfolgt. Weitere Vorkehrungen seien nicht getroffen worden. Dies gelte auch betreffend das Gespräch mit Z.________. Er (der Beschwerdeführer) habe lediglich in Aussicht gestellt, beim Verkauf von 40 Gramm Kokain behilflich zu sein und dazu vorgängig ein Muster entgegenzunehmen (Beschwerde S. 16 ff.).
2.2. Der Tatbestand des Anstaltentreffens ist im seit 1. Juli 2011 revidierten Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG) wie auch im früheren Recht (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG) aufgeführt. Gemäss BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 102 f. erfasst das Anstaltentreffen sowohl den Versuch im Sinne von Art. 22 StGB wie auch gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen und wertet sie zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen auf (BGE 133 IV 187 E. 3.2 S. 193 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat den Begriff des Anstaltentreffens eingegrenzt. Zu ahnden sind nur Fälle, in denen das Verhalten des Täters nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck dienen könnte, sondern seinem äusseren Erscheinungsbild nach die deliktische Bestimmung klar erkennen lässt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand mit der Absicht des Erwerbs von Betäubungsmitteln nach Bezugsquellen erkundigt (BGE 117 IV 309 E. 1a S. 310 f. und E. 1d S. 312 f. mit Hinweisen; vgl. auch Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl. 2007, N. 95 zu Art. 19 BetmG). Auch die telefonische Vereinbarung einer Zusammenkunft an einem bestimmten Ort, damit Betäubungsmittel zu Testzwecken überbracht werden können, stellt ein Anstaltentreffen (etwa zum Kauf oder Verkauf) dar (Urteil 6S.380/2004 vom 11. Januar 2006 E. 2.4).
In subjektiver Hinsicht setzt der Tatbestand voraus, dass der Täter Anstalten zu einer der in Art. 19 Abs. 1 BetmG genannten Straftaten vorsätzlich getroffen hat. Der Entschluss zur Begehung einer solchen Tat braucht jedoch kein endgültiger zu sein. Auch wer sich vorbehält, beim Auftreten entsprechender Hindernisse von seinem deliktischen Vorhaben Abstand zu nehmen, kann gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG Anstalten treffen (BGE 117 IV 309 E. 1e S. 313).
2.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz forderte der Beschwerdeführer Y.________ auf, ihm rund ein bis zwei Kilogramm Kokaingemisch in die Schweiz zu liefern. Darauf einigten sich die Gesprächs- respektive Geschäftspartner, dass Y.________ die Lieferung vornehmen sollte. Die Vorinstanz unterstreicht, dass im Gespräch detaillierte Angaben über Menge, Qualitätskontrolle und marktübliche Preise fielen. Die Parteien kamen mithin betreffend Drogenart, ungefähre Drogenmenge und Preis überein. Zudem vereinbarten sie die Höhe der Entlöhnung für die Lieferung. Auch wurden etwaige Probleme angesprochen im Zusammenhang mit der Einreise in die Schweiz und dem Lieferanten von Y.________. Damit hat sich der Beschwerdeführer nicht nur nach möglichen Bezugsquellen erkundigt, sondern er hat mit Erfolg einen konkreten Kokainhändler kontaktiert und mit diesem eine Lieferung vereinbart. Sein Verhalten erfüllt den Tatbestand des Anstaltentreffens. Der Beschwerdeführer nahm Handlungen vor, die nicht ebenso gut einem gesetzmässigen Zweck hätten dienen können und welche die Absicht des Kaufs und der Einfuhr von Betäubungsmitteln klar erkennen lassen. Dass es nicht zur Lieferung kam und keine weiteren Vorkehrungen sowie keine zusätzlichen Hinweise (wie Geld, Drogen etc.) festgestellt werden konnten, gereicht dem Beschwerdeführer nicht zum Vorteil. Das Anstaltentreffen ist schon gegeben, bevor die Stufe des Versuchs erreicht ist.
Ebenso wenig verletzt die Vorinstanz Bundesrecht, wenn sie in der Übergabe einer Linie Kokaingemisch an Z.________ in der Absicht, diesem ca. 40 Gramm davon zu verkaufen, ein Anstaltentreffen sieht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er habe lediglich in Aussicht gestellt, Z.________ beim Verkauf von 40 Gramm Kokain behilflich zu sein und dazu ein Muster entgegenzunehmen, entfernt er sich in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG). Damit ist er nicht zu hören.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga