Drug possession for sale upheld; conditional sentence refusedKI-generiert

6B_30/2024

Urteil vom 5. August 2024

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter von Felten
nebenamtliche Bundesrichterin Lötscher,
Gerichtsschreiberin Frey Krieger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz; bedingte Strafe; Willkür, rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, vom 21. November 2023 (SST.2023.119).

Sachverhalt:

A.

A.________ wird vorgeworfen, am 7. April 2022 diverse Betäubungsmittel unbefugt besessen zu haben. Insbesondere habe er insgesamt 11.3 g Heroingemisch in "Gassenstückelung" in seiner Jacke auf sich getragen. Das Heroin sei zum Verkauf an Dritte bestimmt gewesen. Zudem wurden anlässlich einer Hausdurchsuchung am selben Tag diverse unter das Betäubungsmittelgesetz fallende Stoffe und Präparate bei A.________ sichergestellt, die ebenfalls zum Verkauf an Dritte bestimmt gewesen seien, darunter weitere 28.8 g Heroingemisch sowie Amphetamin, Metamphetamin, Methadon, LSD, Ecstasy, Valium, Haschisch und Masterplex P100. Daneben werden A.________ mehrere Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes vorgeworfen.

B.

Das Bezirksgericht Aarau sprach A.________ mit Urteil vom 23. Januar 2023 des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a Ziff. 1 BetmG, teilweise i.V.m. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten, unter Anrechnung von einem Tag Haft, sowie mit einer Busse von Fr. 500.-- bzw. 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung. Auf Berufung von A.________ bestätigte das Obergericht Aargau mit Urteil vom 21. November 2023 das erstinstanzliche Urteil.

C.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt die Aufhebung des Urteils des Obergerichts, mit Ausnahme der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile des Dispositivs, bzw. einen Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG. Er sei der mehrfachen Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. Eventualiter sei von einer Strafe abzusehen, bzw. die Strafe zu mildern oder eine bedingte Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- auszusprechen. In jedem Fall sei eine bedingte Strafe auszufällen. A.________ beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen für alle Instanzen zulasten des Kantons Aargau.

Erwägungen:

1.

1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung von Art. 6 Abs. 3 EMRK, Art. 9 BV sowie Art. 3 und Art. 6 StPO, eine willkürliche Nichtanwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" (Art. 10 Abs. 3 StPO) und die Verletzung seines rechtlichen Gehörs (Art. 29 BV). Die Vorinstanz verletze durch den Schuldspruch auch die Art. 1a, 3d Abs. 3, 19 Abs. 1 lit. d sowie 19a BetmG. Er macht geltend, dass ernsthafte Zweifel am Vorwurf des Besitzes von Betäubungsmitteln zum Zwecke des Verkaufs hätten erkannt und berücksichtigt werden müssen. Es gebe lediglich Beweise für den Besitz, nicht aber für den Verkauf und die Verkaufsabsicht. Es sei plausibel, dass die sichergestellten Portionen Heroingemisch für den Eigenkonsum bestimmt gewesen seien. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Arbeitstätigkeit nicht auf Einnahmen aus dem Verkauf angewiesen gewesen. Auf seinem Mobiltelefon seien keine Hinweise für einen Verkauf gefunden worden. Er habe auch kein Bageld zum Wechseln dabeigehabt.

1.2. Die Vorinstanz erachtet den Besitz der Betäubungsmittel zum Verkauf als erstellt. Die Ausführungen des Beschwerdeführers seien Schutzbehauptungen. Die objektiven Indizien sprächen klar dafür, dass das durch den Beschwerdeführer mitgeführte Heroingemisch zur Weitergabe bestimmt gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe vorsätzlich gehandelt.

1.3.

1.3.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 BGG). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 143 I 377 E. 1.2). Die Begründung muss sachbezogen sein und erkennen lassen, dass und weshalb nach Auffassung des Beschwerdeführers Recht verletzt ist (BGE 142 I 99 E. 1.7.1). Die beschwerdeführende Partei kann in der Beschwerdeschrift nicht bloss erneut die Rechtsstandpunkte bekräftigen, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, sondern hat mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen (BGE 146 IV 297 E. 1.2 mit Hinweisen). Eine qualifizierte Begründungspflicht gilt, soweit die Verletzung von Grundrechten einschliesslich Willkür behauptet wird (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 148 IV 39 E. 2.3.5). Die Bestimmungen von Art. 95 ff. BGG nennen die vor Bundesgericht zulässigen Beschwerdegründe. Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 39 E. 2.3.5; 147 IV 73 E. 4.1.2; je mit Hinweisen).

1.3.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 148 IV 409 E. 2.2, 356 E. 2.1; 147 IV 73 E. 4.1.2). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 148 IV 356 E. 2.1, 39 E. 2.3.5; 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar vorzuziehen ("préférable") wäre, genügt nicht (BGE 141 I 49 E. 3.4, 70 E. 2.2). Die Willkürrüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 409 E. 2.2, 356 E. 2.1; 147 IV 73 E. 4.1.2).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 146 IV 88 E. 1.3.1).

1.3.3. Gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr bringt (lit. c), oder wer Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (lit. d).

1.4. Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung in Zweifel zu ziehen, geschweige denn Willkür aufzuzeigen. Seine Ausführungen beschränken sich weitgehend auf eine eigene Darstellung des Sachverhalts und erschöpfen sich in weiten Teilen in appellatorischen Vorbringen. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz beachte entlastende Indizien zu wenig, indem sie in ihre Würdigung nicht mit einbeziehe, dass er zum Tatzeitpunkt schwer drogenabhängig gewesen sei, dass er sich seinen Drogenkonsum selbst habe finanzieren können, dass auf seinem Mobiltelefon keine Hinweise auf eine Dealertätigkeit hätten gefunden werden können, und er kein Wechselgeld in bar auf sich getragen habe. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers setzt sich die Vorinstanz mit seiner schweren Drogenabhängigkeit ausreichend auseinander. In Bezug auf die geltend gemachte Eigenfinanzierbarkeit sind seine Berechnungen kaum nachvollziehbar. Es ist widersprüchlich, wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass er sich einen Konsum in der behaupteten Höhe (alle 3-4 Tage einen "Sack" Heroin à CHF 140.--) trotz bestehender Lohnpfändung problemlos leisten könne ohne weitere Einnahmen aus Drogengeschäften (Beschwerde S. 8 f.), während er sich in derselben Beschwerde an anderer Stelle als "arm im Sinne des Gesetzes" bezeichnet (Beschwerde S. 15). Die weiteren geltend gemachten Umstände vermögen die vorinstanzliche Beweiswürdigung im Ergebnis nicht als willkürlich darzustellen. Der Beschwerdeführer vermag angesichts der weiteren erdrückenden Indizien nichts zu seinen Gunsten daraus abzuleiten, dass auf seinem Mobiltelefon keine Hinweise auf eine Dealertätigkeit zu finden waren und er kein Wechselgeld auf sich trug. Die Vorinstanz prüft die vorhandenen Indizien sorgfältig. Ihre Ausführungen dazu, dass nicht erklärbar sei, weshalb der Beschwerdeführer an diesem Abend eine so grosse Menge Heroingemisch in unterschiedlichen Abpackungsformen mitgeführt habe, sind nachvollziehbar. Dasselbe gilt für die Feststellungen betreffend die Situation des Beschwerdeführers. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dessen Aussagen als Schutzbehauptungen qualifiziert. Seine dagegen vorgebrachten Argumente sind als appellatorische Kritik zurückzuweisen. Gesamthaft erweist sich die Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz als nicht zu beanstanden, während die Ausführungen des Beschwerdeführers die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung nicht in Zweifel zu ziehen vermögen. Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Betäubungsmittel mit der Absicht zur Weitergabe besessen hat. Er hat somit den Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG erfüllt. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz ist nicht bundesrechtswidrig.

2.

2.1. Die Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Strafzumessung und die ausgesprochene Sanktion. Er macht geltend, die Vorinstanz verfalle in Willkür, weil sie weder von einem Strafausschluss- noch von einem Strafminderungsgrund ausgegangen sei. Zudem rügt er eine Verletzung von Art. 42 StGB. Die Vorinstanz habe sich bei der Prognosestellung kein umfassendes Bild gemacht und keine objektive Interessenabwägung vorgenommen. Sie habe die Vorgeschichte und die gesamte Lebensweise nur rudimentär erfragt. Es sei von einer günstigen Prognose auszugehen und eine bedingte Freiheitsstrafe auszusprechen.

2.2. Die Vorinstanz erachtet eine unbedingte Freiheitsstrafe von vier Monaten als angemessen. Sie würdigt für die Wahl der Sanktionsart die drei Vorstrafen des Beschwerdeführers. Sie berücksichtigt dessen Drogenabhängigkeit und die Tatsache, dass er mit der vorliegenden Tat erneut im Bereich der Drogendelikte straffällig geworden ist. Sie erachtet es als erwiesen, dass der Beschwerdeführer aus den Verurteilungen keine hinreichenden Lehren gezogen hat. Auch ein am 21. März 2019 eröffnetes und noch hängiges Strafverfahren (dazu Urteil 6B_184/2022 vom 18. August 2023) habe ihn nicht dazu veranlasst, sein Verhältnis zu Drogen grundlegend zu überdenken. Die geltend gemachte Eigentherapie erachtet die Vorinstanz als ein nicht erfolgversprechendes Vorhaben. Zusammenfassend stuft die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers als uneinsichtig ein und gelangt zum Schluss, dass nur eine Freiheitsstrafe in Betracht komme, um ihn von weiteren Delikten gleicher Art abzuhalten. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers lehnt die Vorinstanz ab.
Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sei sodann nicht möglich. Der Beschwerdeführer sei mehrfach und zum Teil einschlägig vorbestraft, was bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten sei. Dazu komme, dass er zur Bewältigung seiner Drogensucht keine fachmännische Hilfe in Anspruch nehme, sondern nach eigenen Aussagen eine Eigentherapie mit auf der Strasse erworbenen Methadontabletten durchführe, was nicht erfolgversprechend sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch in Zukunft weitere Straftaten begehen werde. Dafür spreche auch, dass er die vorliegend zu beurteilenden Taten während einer hängigen Strafuntersuchung verübt habe.

2.3.

2.3.1. Die Wahl der Strafart richtet sich nach der Zweckmässigkeit bzw. Angemessenheit der Sanktion und der Präventionswirkung auf den Täter (namentlich unter Berücksichtigung von Rückfall, Delinquenz während der Probezeit oder Vorstrafen). Zu berücksichtigen sind weiter die Auswirkungen auf die soziale Situation des Täters. Daneben spielt untergeordnet auch das Verschulden eine Rolle (BGE 147 IV 241 E. 3; 144 IV 313 E. 1.1.1; Urteil 6B_918/2020 vom 19. Januar 2021 E. 6.4.2; je mit Hinweisen). Bei mehreren in Frage kommenden Strafarten ist in der Regel die mildere Strafart zu wählen, wobei die Geldstrafe der Freiheitsstrafe grundsätzlich vorgeht (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1). In die Wahl der Strafart einzubeziehen sind auch die Kriterien von Art. 41 StGB, dies im Bereich, wo eine Geld- und eine Freiheitsstrafe in Betracht fallen. Die Wahl der strengeren Sanktionsart der Freiheitsstrafe ist zu begründen (Urteil 6B_1092/2023 vom 24. Mai 2024 E. 4.1 mit Hinweisen).

2.3.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 144 IV 313 E. 1.2; 136 IV 55 E. 5.6; je mit Hinweisen).

2.3.3. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgesehen werden (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2, 97 E. 7.3). Bei Freiheitsstrafen von höchstens zwei Jahren ist im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB der vollständige Strafaufschub daher die Regel. Bei der Prüfung des künftigen Wohlverhaltens bzw. der Bewährungsaussichten sind alle wesentlichen Umstände zu beachten. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen namentlich das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung, die Sozialisationsbiografie, das Arbeitsverhalten oder das Bestehen sozialer Bindungen. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheids miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 135 IV 180 E. 2.1; Urteile 6B_1308/2023 vom 22. Januar 2024 E. 4.3.3; 6B_563/2023 vom 6. Dezember 2023 E. 7.2.3). Dem Gericht steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur korrigierend ein, wenn eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht gegeben ist (BGE 145 IV 137 E. 2.2).

2.4.

2.4.1. Die vorinstanzliche Wahl der Strafart Freiheitsstrafe erweist sich als bundesrechtskonform. Die Vorinstanz begründet ihre Wahl unter Darlegung verschiedener Umstände in nachvollziehbarer Weise. Sie schliesst überzeugend darauf, dass eine Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer Vergehen abzuhalten. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, das angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Er begnügt sich damit, in selektiver Weise positive Elemente herauszustreichen, ohne auf die gewichtigen negativen Gesichtspunkte einzugehen, welche die Vorinstanz zutreffend als ausschlaggebend erachtet hat.

2.4.2. Auch die vorinstanzliche Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz begründet sowohl die Tat- als auch die Täterkomponente sorgfältig. Aus welchen Gründen ein Strafausschluss oder eine Strafminderung infrage kommen sollte und inwiefern die Vorinstanz einen Strafausschluss oder eine Strafminderung bundesrechtswidrig verneint haben soll, geht aus der Beschwerde nicht hervor. Gründe für einen Strafausschluss oder eine Strafminderung sind denn auch keine ersichtlich. Die Vorinstanz begründet, weshalb sie eine erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers verneint. Zu Recht führt sie aus, dass die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige Person mit einer gewissen Härte verbunden ist (vgl. Urteil 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 2.3.2). Es gelingt dem Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen im Rahmen der Strafzumessung rechtswidrig ausgeübt haben soll.

2.4.3. Die Vorinstanz verletzt auch kein Bundesrecht, wenn sie dem Beschwerdeführer eine negative Prognose ausspricht. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist weitgehend appellatorischer Natur und vermag die Ausführungen der Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Zu Recht würdigt die Vorinstanz die einschlägigen Vorstrafen des Beschwerdeführers im Rahmen der Prognosestellung. Es ist nachvollziehbar, dass sie unter Berücksichtigung des Vorlebens, der schweren langjährigen Drogenabhängigkeit, der diversen einschlägigen Vorstrafen und der Delinquenz des Beschwerdeführers während eines laufenden Strafverfahrens von einer negativen Prognose ausgeht. Die Vorinstanz geht sodann auch auf dessen Behauptung ein, nicht mehr heroinabhängig zu sein, sondern eine Eigentherapie mit auf der Strasse erworbenen Methadontabletten durchzuführen. Dass sie dies angesichts des Vorlebens des Beschwerdeführers als nicht erfolgversprechend einstuft, ist nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht setzt sein Ermessen nicht anstelle desjenigen der Vorinstanz. Eine Ermessensüberschreitung liegt nicht vor.

2.4.4. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen gegen die ausgefällte Strafe sowie den Verzicht auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges als unbegründet.

3.

Seinen Antrag auf Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons Aargau begründet der Beschwerdeführer nicht. Es ist darauf nicht weiter einzugehen (Art. 42 Abs. 2 BGG).

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau, Strafgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 5. August 2024

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Frey Krieger