6B_366/2018
Urteil vom 27. Juni 2019
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiber Weber.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Müller,
Beschwerdeführerin,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses i.S.v. Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 24 Abs. 1 StGB,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 30. Januar 2018 (SB170227-O/U/ag).
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 5. Mai 2017 wegen Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 40.-- sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. Von den Vorwürfen der Bestechung und der Anstiftung zum Amtsmissbrauch sprach es sie frei.
Gegen diesen Entscheid erhoben sowohl X.________ als auch die Staatsanwaltschaft Berufung. Mit Urteil vom 30. Januar 2018 stellte das Obergericht des Kantons Zürich die Rechtskraft des Freispruchs vom Vorwurf der Anstiftung zum Amtsmissbrauch fest. Vom Vorwurf der Bestechung sprach es X.________ frei. Es bestrafte X.________ wegen Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.--.
Das Obergericht hält bezogen auf den vorliegend noch relevanten Anklagepunkt zusammengefasst für erwiesen, dass X.________ am 12. Juni 2013 den Polizeibeamten A.________ bat, ihr bei der Identifikation einer "B.________" behilflich zu sein. Dabei hoffte sie, dies gelinge ihm anhand nicht öffentlich zugänglicher Datenbestände der Polizei. A.________ suchte im Polizei-Informationssystem (nachfolgend: POLIS) nach einer Frau namens "B.________" im Alter von 32 bis 34 Jahren, fand eine "B.b.________" und teilte deren Beruf sowie Telefonnummer X.________ mit.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben und sie sei vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses freizusprechen. X.________ ersucht um amtliche Verteidigung resp. nachträglich um unentgeltliche Rechtspflege.
1.1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 277 Abs. 1 StPO. Die CCIS (Call Center Information System) Auskünfte Nrn. xxx und yyy sowie die Aktennotizen vom 9. Mai und 1. Juli 2016 seien absolut unverwertbar und aus den Akten zu entfernen. Es liege kein verwertbarer Beweis für die Urheberschaft der WhatsApp-Nachrichten an A.________ vor. Auf einem Smartphone gespeicherte Dateninhalte seien Randdaten im Sinne von Art. 273 StPO. A.________ habe nie zur Auswertung der Daten auf seinem Smartphone eingewilligt. Das Zwangsmassnahmengericht sei nicht angerufen worden. Die Ermittlung der Person der Beschwerdeführerin sei ein Zufallsfund. Der Umstand, dass sie ihre Urheberschaft anerkannt habe, heile die Unverwertbarkeit nicht.
1.2. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rüge überhaupt den Anforderungen von Art. 42 BGG genügend begründet und darauf eingetreten werden kann (vgl. dazu BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.), ist sie nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin scheint zu verkennen, dass die Erkenntnisse aus den relevanten WhatsApp-Nachrichten sowie ihre Identifizierung als Teilnehmerin des entsprechenden Nachrichtenaustauschs mit A.________ nicht durch geheime Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 269 ff. StPO, insbesondere nicht durch Randdatenerhebungen bei einem Fernmeldedienstanbieter, gewonnen wurden. Schon die Vorinstanz erwägt mangels entsprechender Massnahmen zutreffend, es sei zu keiner rückwirkenden Teilnehmeridentifikation gekommen und es liege kein Zufallsfund vor (vgl. angefochtenes Urteil, E. II. 3. a S. 8). Etwas anderes legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Aus den Akten ergibt sich vielmehr, dass der polizeiliche Ermittler aufgrund von Chatbezeichnungen und Nachrichteninhalten aus den sichergestellten Datenbeständen des Mobiltelefons von A.________ sowie aufgrund von Einträgen im POLIS und einer Anfrage bei der Einwohnerkontrolle zum Schluss kam, höchstwahrscheinlich sei die Beschwerdeführerin die Kommunikationspartnerin des Letzteren. Die von der Beschwerdeführerin als unverwertbar beanstandeten CCIS-Auskünfte ergaben darüber hinaus gerade kein registriertes Abonnement bzw. eine bloss auf den Ehemann der Beschwerdeführerin lautende Registrierung (vgl. kant. Akten, act. 2). Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin eine fehlende Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht geltend macht. Ferner weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass weder die Beschwerdeführerin noch A.________ bestritten, Erstere sei die Autorin der entsprechenden WhatsApp-Nachrichten (vgl. angefochtenes Urteil, E. II. 3. a S. 8 und E. III. 1. a S. 10 mit Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich weiter gegen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und macht eine Verletzung von Art. 24 Abs. 1 StGB und Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB geltend. Die Nummer von "B.________" habe die Beschwerdeführerin bereits gekannt, bevor A.________ ihr diese per WhatsApp-Nachricht mitgeteilt habe. Dies hätten A.________ und ihr Ehemann bestätigt. Sie habe nicht nach der Telefonnummer gefragt. Der Beruf von "B.b.________" sei offenkundig gewesen. Dass der Zugriff auf deren Personendaten sie störe und ihr Beruf geheim sei, habe "B.b.________" erst anlässlich der 100. Frage des Staatsanwalts, als sie langsam genervt gewesen sei, ausgesagt. Aus deren Angaben in sozialen Netzwerken im Internet ergebe sich deren fehlendes Geheimhaltungsinteresse. Der Tatvorwurf der Anstiftung lasse sich aus dem vorhandenen Beweismaterial nicht ableiten. A.________ sei, bevor ihm die Beschwerdeführerin geschrieben habe, zur Tat entschlossen und am recherchieren gewesen. Ihr Bewusstsein, dass A.________ einzig aufgrund ihrer Mitteilung, die Nummern seien nicht registriert, polizeiinterne Quellen anzapfen würde, sei nicht nachgewiesen. Die Telefonnummer und die Bezeichnung Hausfrau seien zudem keine geheimen Daten.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, es sei offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Telefonnummer von "B.________" schon vor ihrer ersten WhatsApp-Nachricht vom 12. Juni 2013 an A.________ gekannt habe (angefochtenes Urteil, E. III. 2. b.bb S. 12). Die Beschwerdeführerin habe um die Tätigkeit von A.________ als Polizist gewusst. Weil er von Berufs wegen Zugriff auf umfangreiche Datenbanken der Polizei gehabt habe, bestehe der Verdacht, die Beschwerdeführerin habe sich bei der Suche nach "B.________" gezielt an ihn gewandt. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin gescheitert sei, "B.________" selbst im Internet ausfindig zu machen und sich erneut an A.________ gewandt habe, verstärke diesen Verdacht. Einen starken Anhaltspunkt dafür bilde ausserdem die weitere Nachricht, mit der die Beschwerdeführerin wie selbstverständlich die Frage nach dem Beruf der gesuchten Person nachgeschoben habe. Hinzu komme, dass A.________ im POLIS gezielt mit den von der Beschwerdeführerin erhaltenen Informationen "B.________" und "im Alter von ca. 32 bis 34 Jahren" gesucht habe, welche für die Suche in einer solchen Datenbank im Gegensatz zu einer blossen Internetsuche hilfreich seien (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 3. e S. 16 f.). Bei den durch A.________ preisgegebenen Daten handle es sich um ein Geheimnis im Sinne von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Massgebend sei der materielle Geheimnisbegriff. Es stünde fest, dass die Telefonnummer von "B.b.________" nicht von jedermann aus öffentlich zugänglichen Quellen in Erfahrung zu bringen gewesen sei, was schutzwürdig und von dieser so gewollt gewesen sei. Die Berufsangabe sei ebenso wenig allgemein zugänglich und "B.b.________" habe auch diese nicht öffentlich verbreiten wollen. Ob die Daten die gesuchte oder eine andere "B.________" betrafen, sei unerheblich (vgl. angefochtenes Urteil, E. IV. 2. b S. 21 ff.).
2.3. Gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG ist in der Beschwerdebegründung unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwieweit dieser gegen das Recht verstossen soll. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit, als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Dass die von den Sachgerichten gezogenen Schlüsse mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmen oder eine andere Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 141 I 49 E. 3.4 und 70 E. 2.2; je mit Hinweisen).
2.4. Die vorliegende Beschwerde enthält zwar eine eigene Sachverhaltsdarstellung, welche teilweise von den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids abweicht, und die Beschwerdeführerin beanstandet zumindest sinngemäss verschiedentlich die vorinstanzliche Beweiswürdigung. In der Beschwerdeschrift ist jedoch weder eine ausdrückliche Willkürrüge zu finden noch legt sie darin substanziiert dar, inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich sein soll. Auf die betreffenden Vorbringen ist folglich nicht einzutreten.
Ohnehin wäre keine Willkür in der Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz ersichtlich. Dass diese den Sachverhalt in Bezug auf die Auffassung der Beschwerdeführerin nicht offensichtlich falsch feststellt, ergibt sich etwa aus dem aufschlussreichen Protokoll der Einvernahme von "B.b.________". Diese erklärte am 13. September 2016, entgegen der beschwerdeführerischen Darstellung, schon auf die ersten Fragen im Zusammenhang dazu, wie sie es mit der Bekanntgabe ihrer Natelnummer halte, diese sei nicht in einem öffentlichen Telefonverzeichnis registriert, um eine Belästigung durch Werbeanrufe zu verhindern. Sie würde ihre Nummer nicht einfach so auf der Strasse verteilen (kant. Akten, act. 12/8 S. 8). Später bestätigte sie, sie hätte ganz klar etwas dagegen, wenn die Polizei ihre Telefonnummer an Drittpersonen weitergeben würde und es sie störe, wenn A.________ tatsächlich auf ihre Polizeidaten zugegriffen und die Nummer sowie ihre Berufsangabe an die Beschwerdeführerin herausgegeben hätte (kant. Akten, act. 12/8 S. 10 und 16). Die Vorinstanz kommt daher nachvollziehbar zur Feststellung, dass "B.b.________" weder ihre Telefonnummer, noch ihre Berufsbezeichnung der Öffentlichkeit zugänglich machen wollte. Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich einen Ausdruck des Profils von "B.b.________" auf der Internetseite des sozialen Netzwerks LinkedIn ins Recht legt, ist sie sodann darauf hinzuweisen, dass im bundesgerichtlichen Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG), was in der Beschwerde darzulegen ist. Dies tut die Beschwerdeführerin nicht. Ohnehin ist dem entsprechenden undatierten Ausdruck gerade keine Telefonnummer oder Angabe zu entnehmen, wonach "B.b.________" Hausfrau sei.
Unerfindlich ist der Standpunkt der Beschwerdeführerin, A.________ sei noch vor ihrer Kontaktnahme zur Tat entschlossen und am recherchieren gewesen. Die Vorinstanz erstellt den Sachverhalt auch in zeitlicher Hinsicht detailliert (vgl. die chronologische Darstellung der bekannten Fakten im angefochtenen Urteil, E. III. 2. a S. 11).
Alsdann ist die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach die Beschwerdeführerin von A.________ als Polizist erwartete, mittels nicht allgemein erhältlichen Personendaten die gesuchte "B.________" ausfindig zu machen, plausibel. Dies leuchtet schon angesichts der Aussage der Beschwerdeführerin, sie habe seit langem gewusst, A.________ sei Polizist (vgl. kant. Akten, act. 12/2 S. 6) und ihrer erneuten Kontaktnahme, nachdem sie die gewünschten Informationen über "B.________" mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln nicht selber erlangen konnte, ein. Als Gegenleistung versprach sie A.________ nach eigener Angabe, mit ihm zusammen zu grillieren oder in den Ausgang zu gehen (vgl. kant. Akten, act. 12/2 S. 9 f., 12/5 S. 15 f. und S. 28). Die Darstellung der Staatsanwaltschaft, ihm ihre sexuelle Zuwendung angeboten zu haben, erachtet die Vorinstanz als nicht rechtsgenügend nachgewiesen (vgl. angefochtenes Urteil, E. III. 4. c S. 18 ff.). Ein Grund für A.________ zur Informationssuche und Weitergabe macht die vorinstanzlichen Feststellungen zusätzlich plausibel, deren Einzelheiten ändern am Ergebnis des Schuldspruchs wegen Anstiftung zur Amtsgeheimnisverletzung der Beschwerdeführerin indessen nichts. Ausgehend von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ist keine Verletzung von Art. 24 Abs. 1 StGB oder von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ersichtlich.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das nachträgliche Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist in Anwendung von Art. 64 BGG wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen. Der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. Juni 2019
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Weber