Airprox at Zurich airport not concrete danger under Art. 237 StGBKI-generiert

6B_427/2021

Urteil vom 29. Juni 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichterin Viscione,
Bundesrichter Muschietti,
Gerichtsschreiber Cupa.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (Airprox),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 19. Februar 2021 (SB190243-O/U/cs).

Sachverhalt:

A.

Am 22. August 2012 ereignete sich auf dem Pistenkreuz am Flughafen U.________ eine Luftfahrzeug-Annäherung (sog. Airprox) zwischen einem Kleinflugzeug des Typs Sportcruiser mit Luftfahrtkennzeichen xxx (nachfolgend: Sportcruiser) und einem Airliner Saab 2000, im Luftfahrzeugregister eingetragen als yyy, der B.________ (nachfolgend: Verkehrsflugzeug). Die Staatsanwaltschaft Winterthur/ Unterland wirft A.________ als diensthabendem Flugverkehrsleiter vor, dem Verkehrsflugzeug die bedingungslose Startfreigabe beinahe zeitgleich zur Anflugserlaubnis des Sportcruisers erteilt zu haben. Dadurch sei es zwischen den beiden Flugzeugen zu einer gefährlichen Annäherung mit hohem Kollisions- und konkretem Absturzrisiko gekommen. Am 28. März 2019 sprach das Bezirksgericht Bülach A.________ wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs im Sinne von Art. 237 Ziff. 1 und 2 StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen.

B.

Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ auf dessen Berufung hin am 19. Februar 2021 frei.

C.

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ersucht darum, den Beschwerdegegner gemäss Art. 237 StGB schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht holt die vorinstanzlichen Akten ein und verzichtet auf die Durchführung eines Schriftenwechsels.

Erwägungen:

1.

Für das Bundesgericht ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt massgebend (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Beweiswürdigung ist Aufgabe des Sachgerichts (Art. 10 Abs. 2 StPO). Soweit der Sachverhalt und damit die Beweiswürdigung der Vorinstanz bestritten werden, hebt das Bundesgericht ein Urteil nur dann auf, wenn es willkürlich ist, das heisst sich im Ergebnis (vgl. Art. 97 Abs. 1 BGG) als schlechterdings unhaltbar erweist, und nicht bereits dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erschiene (vgl. BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1). Für die Anfechtung des Sachverhalts gilt das strenge Rügeprinzip (vgl. Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 146 IV 88 E. 1.3.1).

2.

Streitig ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt, indem es eine hinreichend konkrete Gefahr für Leib und Leben nach Art. 237 StGB verneint.

2.1.

2.1.1. Gemäss Art. 237 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich den öffentlichen Verkehr, namentlich den Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft, hindert, stört oder gefährdet und dadurch wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Bringt der Täter dadurch wissentlich Leib und Leben vieler Menschen in Gefahr, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren erkannt werden (Ziff. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Ziff. 2).

2.1.2. Die Norm bezweckt, das Leben und die körperliche Integrität der Personen, die am öffentlichen Verkehr teilnehmen, zu schützen. Der Tatbestand der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs ist erfüllt, wenn drei konstitutive Elemente vereinigt sind: eine durch den Täter begangene Fahrlässigkeit, die konkrete Gefährdung des Lebens oder der körperlichen Integrität einer am öffentlichen Verkehr teilnehmenden Person sowie ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Fahrlässigkeit und der Gefährdung (vgl. BGE 134 IV 255 E. 4.1; Urteile 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.1.2; 6B_1220/2018 vom 27. Juni 2019 E. 2.2; 6B_1341/2018 vom 16. April 2019 E. 2.1; je mit weiteren Hinweisen; siehe ferner zum Normschutzzweck: HEMPEL, Strafbarkeit von Fluglotsen wegen Störung des öffentlichen Verkehrs nach schweizerischem Recht, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht [ZLW], 2020 S. 30 f.; FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 5 f. zu Art. 237 StGB; RODIGARI, in: Commentaire romand, Code pénal II, 2017, N. 1 f. zu Art. 237 StGB).

2.1.3. Das strafbare Verhalten besteht darin, den öffentlichen Verkehr zu hindern, zu stören oder in Gefahr zu bringen. Davon erfasst ist somit jede menschliche Handlung, die das Leben oder die körperliche Integrität der am öffentlichen Verkehr teilnehmenden Personen gefährdet, sodass das strafbare Verhalten durch seine Wirkungen, nicht durch eine charakteristische Verhaltensart bestimmt wird. Gemäss der Rechtsprechung genügt es, dass die Handlung das Leben oder die körperliche Integrität einer einzelnen Person in Gefahr gebracht hat; es ist nicht nötig, dass die Gefährdung einen kollektiven Charakter hat. Die Gefährdung muss hingegen hinreichend konkret, das heisst naheliegend und ernsthaft, sein (BGE 134 IV 255 E. 4.1; Urteile 6B_1341/2018 vom 16. April 2019 E. 2.1; 6B_1132/2017 vom 3. Oktober 2018 E. 3.1; 6B_1150/2015 vom 30. August 2016 E. 4.1). Eine lediglich abstrakte Gefährdung der geschützten Rechtsgüter reicht zur Erfüllung des objektiven Tatbestands nicht aus (vgl. Urteile 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.3; 6B_1132/2017 vom 3. Oktober 2018 E. 1.10; 6B_689/2015 vom 26. Mai 2016 E. 1.2; siehe ferner HEMPEL, a.a.O., S. 31).

2.1.4. Art. 237 StGB stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt und zugleich ein Erfolgsdelikt dar (vgl. Urteil 6B_689/2015 vom 26. Mai 2016 E. 1.4; DEMARMELS/VONWIL, in: Annotierter Kommentar StGB, Graf [Hrsg.], 2020, N. 1 und N. 5 f. zu Art. 237 StGB). Ob eine konkrete Gefahr im Rechtssinne vorgelegen hat, ist anhand einer Würdigung des Sachverhalts zu entscheiden. Eine hinreichend konkrete Gefahr ist dann zu bejahen, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsguts besteht. Massgebend für die konkrete Gefahr ist nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat (BGE 135 IV 37 E. 2.4.2; Urteile 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.1.2; 6B_689/2015 vom 26. Mai 2016 E. 1.4; 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 2.2.1). Es kommt aber nicht darauf an, dass sich die Gefahr verwirklicht. Der Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn der Eintritt des schädigenden Erfolges durch Zufall oder das Verhalten der Beteiligten verhindert worden ist; es genügt die blosse Gefährdung (vgl. Urteil 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen). Die Frage, ob es zu einer hinreichend konkreten Gefahr für Menschen gekommen ist, betrifft weder den Sachverhalt noch eine rein technische Frage, sondern ist eine Rechtsfrage (Urteile 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.1.2; 6B_1220/2018 vom 27. Juni 2019 E. 2.2; 6B_1132/2017 vom 3. Oktober 2018 E. 1.7; 6B_689/2015 vom 26. Mai 2016 E. 1.3; 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 2.3.1).

2.2. Die Beschwerdeführerin stellt die vorinstanzlichen Feststellungen zum Sachverhalt nicht in Abrede. Damit steht für das Bundesgericht Folgendes verbindlich (vgl. E. 1 hiervor) fest:

2.2.1. Der Beschwerdegegner erlaubte dem sich in der Luft befindlichen Sportcruiser um 14:13:14 Uhr, die Piste 16 anzufliegen, was er um 14:14:54 Uhr bestätigte ("Roger, you are number one, continue approach"). Vier Sekunden später, um 14:14:58 Uhr, erteilte er dem Verkehrsflugzeug die bedingungslose Startfreigabe auf der Piste 28. Die beiden Pisten 16 und 28 kreuzen sich. Um 14:15:30 Uhr gab der Beschwerdegegner der Besatzung des Sportcruisers die Anweisung, einen Vollkreis nach rechts ("Hotel C.________, make a right-hand orbit") zu fliegen, was diese quittierte und sofort umsetzte. Das Kollisionswarnsystem "Runway Incursion Monitoring and Conflict Alert System" (RIMCAS) löste um 14:15:31 Uhr im Tower einen akustischen Alarm aus ("stage 2 alert"). Daraufhin wies der Beschwerdegegner die Piloten des Sportcruisers um 14:15:35 Uhr an, eine Steilkurve zu fliegen ("Tight turn, traffic departing out of runway two eight"). Unmittelbar nach dem Abheben des Verkehrsflugzeugs um 14:15:37 Uhr löste dessen bordinternes Kollisionswarnsystem "Traffic Alert and Collision Avoidance System" (TCAS) einen Verkehrshinweis aus, woraufhin der Pilot die Steigrate erhöhte.

2.2.2. Um 14:15:52 Uhr näherten sich die beiden Flugzeuge westlich des Pistenkreuzes einander maximal an. Gestützt auf die Berechnungen des Gutachters Prof. Dr. D.________ ging das kantonale Gericht von einer minimalen horizontalen Annäherung (sog. closest point of approach) zwischen dem Verkehrsflugzeug und dem Sportcruiser von rund 265 Metern aus. In vertikaler Hinsicht betrug der Abstand laut der Vorinstanz unter Einbezug der Toleranzgrenzen aufgrund von Messungenauigkeiten rund 30,5 Meter.

2.3. Das Obergericht des Kantons Zürich gelangt zum Schluss, der Beschwerdegegner habe keine hinreichend konkrete Gefahr für Leib und Leben von Menschen im Sinne von Art. 237 StGB geschaffen und begründet dies zusammengefasst wie folgt:

2.3.1. Der Beschwerdegegner habe dem Sportcruiser lediglich erlaubt, die Piste 16 anzufliegen und damit den Flugweg autorisiert, ihm aber keine Landeerlaubnis erteilt. In zeitlicher Hinsicht habe durchaus die Möglichkeit bestanden, zu intervenieren. Es sei angesichts der Gesamtumstände nicht davon auszugehen, dass es zu einer unveränderten Fortsetzung der Flugbahn des Sportcurisers gekommen wäre. Vielmehr habe der Beschwerdegegner einen glaubhaften Plan gehabt, um eine Kollision zu verhindern. Mit seinen Anweisungen habe er zwei Mal korrigierend in das Geschehen eingegriffen, bevor eine Gefährdung konkretere Gestalt habe annehmen können. Insofern habe zu keiner Zeit ein hohes Kollisionsrisiko bestanden.

2.3.2. Ebenso wenig sei durch die Anweisung um 14:15:30 Uhr eines Ausweichmanövers nach rechts ("right-hand orbit") eine ernstliche Wahrscheinlichkeit einer Kollision oder eines Absturzes entstanden. Bereits eine Sekunde vor Auslösung des akustischen Alarms im Tower habe der Beschwerdegegner reagiert. Der Gutachter habe im Rahmen der Ergänzung seiner Expertise schlüssig und überzeugend dargelegt, dass die Gefahr für den Sportcruiser, in den Randwirbel des Verkehrsflugzeugs zu geraten und dabei abzustürzen, als gesamthaft gering einzustufen sei. Da sich der Sportcruiser beim Weiterflug wieder entfernt habe, sei die von einem Randwirbel des Verkehrsflugzeugs tatsächlich ausgehende Gefahr "ganz klar gering" gewesen. Mit Blick auf die errechnete maximale Grösse der Randwirbel von horizontal 49,5 Metern und vertikal 27,8 Metern sei dies plausibel. Diese Schlussfolgerung dränge sich umso mehr auf, weil sich der Sportcruiser zur Zeit der nächsten Annäherung sogar noch vor dem Verkehrsflugzeug befunden habe, was die von dessen Randwirbeln potentiell ausgehende Gefahr zusätzlich als vernachlässigbar minim erscheinen lasse.

2.3.3. Dasselbe gelte für die vom Beschwerdegegner um 14:15:35 Uhr erteilte Instruktion des Fliegens einer Steilkurve ("tight turn") durch den Sportcruiser. Welche - allenfalls gefährlich hohe - Querneigung der Sportcruiser bei der Ausführung dieses Manövers gehabt habe, lasse sich nicht mit der hierfür erforderlichen Sicherheit eruieren. Der Gutachter sei in seiner Ergänzungsexpertise gestützt auf das "Electronic Flight Instrument System" (EFIS) von einem geflogenen Querwinkel von 37,5° ausgegangen, wobei er diese Daten wegen mehrerer unerklärlicher Roll- und Richtungsänderungen im Verlauf der engen Rechtskurve selbst als wenig aussagekräftig bezeichnete. Die Aussagen der Piloten beider Flugzeuge seien nicht kongruent. Unter den gegebenen Umständen sei nicht erstellt, dass die Grenze zu den fliegerischen Anforderungen an den Kunstflug, welche beim Fliegen eines Querwinkels von über 60° begännen, überschritten worden seien. Für den Erwerb der Privatpilotenlizenz gehöre das Fliegen von Steilkurven bis 60° zur praktischen Ausbildung. Der Gutachter habe zwar betont, dass eine Steilkurve in Bodennähe ein nicht zu unterschätzendes Risiko darstelle. Ein Ausweichen nach unten sei wegen der geringen Flughöhe der beiden Flugzeuge von rund 100 Metern praktisch unmöglich gewesen. Dennoch sei der Gutachter davon ausgegangen, dass sich der Sportcuriser während des gesamten Flugmanövers stets im sicheren Bereich befunden habe. Dafür spreche nicht zuletzt der Umstand, dass die Landeklappen nicht vollständig eingefahren gewesen seien, was die Abrissgeschwindigkeit positiv zu beeinflussen vermocht habe. Infolgedessen gelangte die Vorinstanz gestützt auf die Expertise des Prof. Dr. D.________ zum Schluss, dass das Fliegen der Steilkurve trotz hoher fliegerischer Anforderungen weder das Risiko einer übermässigen Querlage noch einer Zunahme der Abrissgeschwindigkeit mit einer nahen Absturzgefahr für den Sportcruiser in sich barg.

2.4. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, das kantonale Gericht habe bei der Prüfung der Gefährdungslage dem Gesamtablauf der Ereignisse zu wenig Beachtung geschenkt und die einzelnen Geschehnisse zu isoliert betrachtet. Mit seiner Fehleinschätzung habe der Beschwerdegegner angesichts des dynamischen Geschehens im dreidimensionalen Raum ein latentes Eskalationsrisiko geschaffen. Nur dank eines Zufalls sowie des besonders besonnenen Verhaltens der Fluglehrerin, welche an Bord des Sportcurisers die Kontrolle über das Steuer von ihrem Flugschüler übernommen hatte, sei niemand verletzt oder getötet worden. Auch wenn sich die vom Beschwerdegegner geschaffene Gefahr letztlich nicht verwirklicht habe, sei sein Verhalten tatbestandsmässig im Sinne von Art. 237 StGB.

2.5. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vermag mit ihren Argumenten aus folgenden Gründen nicht durchzudringen:

2.5.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Erstinstanz zum Schluss gelangt, es habe gestützt auf den effektiven Sachverhalt keine konkrete Gefahr für Leib und Leben von Menschen nach Art. 237 StGB vorgelegen. Die einlässliche Begründung des angefochtenen Urteils (vgl. E. 2.3 hiervor) ist in diesem Punkt überzeugend. Hervorzuheben ist die Bedeutung des Übergangs von einer abstrakten hin zur konkreten Gefährdung. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt von der jeweiligen Situation ab. Der Unterschied verläuft graduell und beruht auf der Wahrscheinlichkeit, mit der die fragliche Handlung oder Unterlassung zur Verletzung geschützter Rechtsgüter zu führen droht (vgl. dazu die Grafik bei SCHWARZENEGGER, Abstrakte Gefahr als Erfolg im Strafanwendungsrecht, sic! 3/2001, S. 247; siehe ferner FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 52 zu Art. 90 SVG und zum Aspekt der Wahrscheinlichkeit HEMPEL, a.a.O., S. 44 f.). Obschon sich die beiden Flugzeuge relativ nahe kamen, zeigt die Vorinstanz detailliert auf, dass der Beschwerdegegner korrigierend in das Geschehen eingriff, das von den Randwirbeln des Verkehrsflugzeugs tatsächlich ausgehende Sicherheitsrisiko für den Sportcruiser aus technischen Gründen vernachlässigbar war und weder die Abrissgeschwindigkeit noch die Querlage beim Fliegen der Steilkurve ein nachweislich unkontrollierbares Wagnis für die Besatzung des Sportcruisers darstellten. Gestützt auf diesen effektiv stattgefundenen Sachverhalt ist nicht erstellt, dass aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit von Verletzten oder Toten bestand. In Anbetracht der potentiellen Risiken, welche das in Bodennähe ausgeführte Flugmanöver unter Berücksichtigung der hohen fliegerischen Anforderungen in sich barg, ist zwar von einer erhöhten abstrakten Gefährdung, aber (noch) nicht von einer tatbestandsmässig naheliegenden und ernsthaften Gefahr (vgl. E. 2.1.3 f. hiervor) auszugehen. Die Vorinstanz verneint eine hinreichend konkrete Gefährdung oder Störung des Flugverkehrs im Sinne von Art. 237 StGB bundesrechtskonform.

2.5.2. Der Beschwerdeführerin, die - wie eingangs erwähnt - den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt anerkennt (vgl. E. 2.2 hiervor) und die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht ausdrücklich als willkürlich rügt (vgl. E. 2.4 hiervor), gelingt es nicht aufzuzeigen, inwiefern angesichts der Gesamtumstände gleichwohl ein unkontrollierbares Eskalationsrisiko vorgelegen haben soll. Dies ist denn auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Vielmehr führt die Vorinstanz nachvollziehbar und zutreffend aus, dass auch jeder andere Pilot am Steuer des Sportcruisers anlässlich der Nähe zum Verkehrsflugzeug wachsam gewesen wäre und mit dem Erlangen der Privatpilotenlizenz hätte in der Lage sein müssen, die fliegerischen Anweisungen des Beschwerdegegners umzusetzen (vgl. E. 2.3.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Vorbringen, Schlimmeres sei nur dank der besonderen Aufmerksamkeit und dem hohen fliegerischen Können der am Steuer des Sportcurisers befindlichen Fluglehrerin ausgeblieben, die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ebenso wenig ist rechtsgenüglich dargetan oder ersichtlich, weshalb eine Kollision der beiden Flugzeuge oder ein Absturz des Sportcruisers nur infolge eines Zufalls ausgeblieben sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer konkreten Gefährdung mit einem von den vorinstanzlichen Ausführungen abweichenden Sachverhalt begründet, ist darauf nicht einzugehen (vgl. E. 1 hiervor). Dies gilt beispielsweise für die von der Beschwerdeführerin wiederholt erwähnte Möglichkeit eines Strömungsabrisses (vgl. E. 2.3.2 hiervor).

2.5.3. Solange aufgrund des tatsächlichen Geschehensablaufs keine im Sinne von Art. 237 StGB tatbestandsmässig hinreichend konkrete Gefahr eingetreten ist, kommt es nicht darauf an, ob ein Zufall oder das Verhalten der Beteiligten deren Eintritt verhindert hat. Ebenso sind hypothetische Geschehensabläufe nach der Rechtsprechung irrelevant (vgl. Urteile 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.2.3; 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 1.2.4; zur Begehung durch Unterlassen siehe BGE 134 V 255 E. 4.4.1). Andererseits ist der Tatbestand bei Vorliegen einer konkreten Gefahr selbst dann erfüllt, wenn der Eintritt des schädigenden Erfolgs durch Zufall oder das Verhalten der Beteiligten verhindert worden ist; es genügt die blosse Gefahr (vgl. Urteil 6B_332/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 2.1.2 mit weiteren Hinweisen; siehe ferner E. 2.1.4 hiervor). Weiterungen dazu erübrigen sich.

2.6. Demnach verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie eine Subsumtion des eingeklagten Tatbestands unter Art. 237 StGB verneinte und den Beschwerdegegner freisprach.

3.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Kanton Zürich sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG). Dem Beschwerdegegner wird keine Entschädigung zugesprochen, da er im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zur Vernehmlassung eingeladen wurde und ihm somit keine Umtriebe entstanden sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 29. Juni 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Cupa