Mandatory expulsion for qualified theft and SIS entryKI-generiert

6B_45/2025

Urteil vom 9. Oktober 2025

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichter von Felten,
Bundesrichter Guidon,
Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Landesverweisung, Ausschreibung im SIS,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. November 2024 (SB240174-O/U).

Sachverhalt:

A.

Am 11. Januar 2024 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A.________ wegen gewerbsmässigen Diebstahls zu 30 Monaten Freiheitsstrafe, davon 18 Monate bedingt, und verwies ihn für fünf Jahre des Landes (inkl. Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS). Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 7. November 2024 den Schuld- und Sanktionspunkt, sah aber von der Landesverweisung ab.

B.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, es sei eine Landesverweisung von fünf Jahren und deren Ausschreibung im SIS anzuordnen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung. Demgegenüber ersucht der Beschwerdegegner um Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b BGG). Darunter fällt namentlich die Staatsanwaltschaft (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG). Auf die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist - unter Vorbehalt der genügenden Begründung (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - einzutreten.

2.

2.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen qualifizierten Diebstahls (Art. 139 Ziff. 3 StGB) verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; 144 IV 332
E. 3.1.3). Sie muss zudem unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; 144 IV 168 E. 1.4.1).
Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB; sog. Härtefallklausel). Das Bundesgericht hat wiederholt dargelegt, welche Kriterien bei der Prüfung des persönlichen Härtefalls und der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind (BGE 146 IV 105 E. 3.4; 144 IV 332 E. 3.3; je mit Hinweisen). Ebenso hat es sich bei der Beurteilung der Landesverweisung bereits mehrfach zum Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und der diesbezüglichen Rechtsprechung des EGMR geäussert (BGE 146 IV 105 E. 4.2;
147 I 268 E. 1.2.3; je mit Hinweisen). Schliesslich hat das Bundesgericht mehrfach die Voraussetzungen für eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem aufgezeigt (BGE 147 IV 340 E. 4;
146 IV 172 E. 3.2; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.

2.2.

2.2.1. Die Vorinstanz bejaht einen schweren persönlichen Härtefall und gewichtet die Interessen des Beschwerdegegners an einem Verbleib in der Schweiz höher als die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung.
Der 1984 geborene Beschwerdegegner ist kosovarischer Staatsangehöriger und migrierte im Alter von sechs Jahren in die Schweiz, wo er die Schulen besuchte und die Ausbildung absolvierte. Gemäss Vorinstanz sei aufgrund der langen Aufenthaltsdauer von über 34 Jahren von einem persönlichen Härtefall auszugehen. Darüber hinaus bestehe keine überdurchschnittliche Verbindung des Beschwerdegegners zur Schweiz. Zwar könne von einer gelungenen beruflichen bzw. wirtschaftlichen Integration gesprochen werden insofern, als er erwerbstätig sei, ein regelmässiges Einkommen erziele und abgesehen von den offenen Rückzahlungen an die Geschädigte über keine Schulden verfüge. Besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen gesellschaftlicher Natur, vermöge der Beschwerdegegner indessen nicht darzulegen. Sein Sozialleben beschränke sich soweit ersichtlich auf die Familie und die Erwerbstätigkeit. Er sei in keinem Verein engagiert und mache, abgesehen von Besuchen des Fitnessstudios oder des Schwimmbads, keine Freizeitaktivitäten geltend.

Demgegenüber könne mit Blick auf die Vorstrafen des Beschwerdegegners und die mit dem vorliegenden Strafverfahren ausgesprochene Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls unbestrittenermassen von keiner gelungenen Integration in die Schweizer Werte- und Rechtsordnung gesprochen werden. Immerhin gelte es zu beachten, dass sich der Beschwerdegegner seit den neuerlichen Tathandlungen und damit seit drei Jahren wohlverhalten habe.
Bezüglich einer Reintegration im Kosovo sei zu berücksichtigen, dass sowohl für den Beschwerdegegner als auch für die Ehefrau und die vier Kinder eine gelebte Verbindung zu ihrem gemeinsamen Heimatland bestehe. Die Eltern des Beschwerdegegners lebten im Winter mehrere Monate im Kosovo. Ferner wohne dort eine Tante und er selber besuche den Kosovo zusammen mit seiner Familie jedes Jahr im Sommer - zuletzt im Sommer 2024 -, wobei sie im Haus seiner Eltern übernachtet hätten. Der Beschwerdegegner sei mit der Kultur im Kosovo auch nach einer 34-jährigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz bestens vertraut und verfüge in seiner Heimat über ein soziales Netzwerk, das ihm bei der Eingewöhnung behilflich sein könnte. Schliesslich habe er im Kosovo intakte Aussichten auf eine Erwerbstätigkeit, beispielsweise in seinem erlernten Beruf als Schlosser/Schweisser oder als Hauswart, Logistiker etc. Es seien keine erheblichen Gründe auszumachen, welche einer Integration des Beschwerdegegners im Kosovo entgegenstünden.
Auch der Frau und den vier Kindern des Beschwerdegegners, welche die kosovarische Staatsangehörigkeit besässen und der bosnischen Sprache mächtig seien, sei eine Rückkehr in den Kosovo ohne Weiteres möglich und zumutbar. Die Ehefrau lebe seit 2013 in der Schweiz, spreche Bosnisch und arbeite erst seit drei Jahren in einem Teilzeitpensum in der Reinigung. Die beiden 2018 und 2023 geborenen Töchter würden sich noch im anpassungsfähigen Alter befinden und ihre Entwicklung sei auf die Beziehung zu den Eltern ausgerichtet. Hingegen würden die nötige Neueinschulung des Sohnes und der ältesten Tochter (geboren 2013 und 2016) sowie der erforderliche Aufbau eines neuen Umfelds die Eingewöhnung in einem anderen Land bzw. Kulturkreis erschweren. Die Kinder hätten aber noch keine weiterführende Schule bzw. Berufsausbildung begonnen, deren erzwungener Abbruch einen Härtefall oder die Unzumutbarkeit der Ausreise annehmen liessen. Inwiefern sich ein Umzug der Familie in den Kosovo traumatisierend auf das Kindeswohl auswirken würde - wie von der Verteidigung pauschal vorgebracht -, sei nicht ersichtlich. Ausserdem seien den Kindern die Kultur und das Land aus den alljährlichen Sommerferienaufenthalten sowie einer entsprechenden Kulturvermittlung der Eltern und der halbjährlich im selben Haushalt lebenden Grosseltern bekannt. Die Kinder könnten weiterhin mit beiden Elternteilen aufwachsen. Damit sei auch dem Kindeswohl Rechnung getragen.

2.2.2. Mit Bezug auf die Interessenabwägung erwägt die Vorinstanz, die privaten Interessen des Beschwerdegegners und seiner Kernfamilie an einem weiteren Verbleib in der Schweiz würden sehr schwer wiegen. Ins Gewicht falle vor allem die lange Aufenthaltsdauer und die Vermeidung des umständlichen Umzugs der Familie. Dem stünden erhebliche öffentliche Interessen an einer Landesverweisung gegenüber, namentlich das Interesse an der Verhinderung künftiger Straftaten. Nicht zuletzt in Anbetracht der "Zweijahresregel" und der Verurteilung des Beschwerdegegners zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
30 Monaten bedürfe es ausserordentlicher Umstände, damit seine privaten Interessen die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung überwiegen würden. Bereits das Strafmass spreche für ein relevantes Tatverschulden und ein beträchtliches öffentliches Interesse an einer Wegweisung. Der Beschwerdegegner habe bei seinem ehemaligen Arbeitgeber Elektromaterial im Wert von Fr. 124'000.-- entwendet, wobei er aus "Rache" gehandelt habe, weil er sich ungerecht behandelt gefühlt habe. Eine finanzielle Bedrängnis habe nicht bestanden. Der Beschwerdegegner sei nicht etwa aufgrund unglücklicher Umstände straffällig geworden, vielmehr habe er sich aus freien Stücken immer wieder (40 Mal in drei Monaten) aktiv dazu entschlossen, auf unerlaubten Wegen an Geld zu kommen.
Sodann sei der Beschwerdegegner wegen mehrfachen Diebstahls und Hehlerei einschlägig vorbestraft, wobei diese Taten über zehn Jahre zurückliegen würden. Die weiteren Strafbefehle von 2019 bis 2021 würden "nur" Übertretungen des Strassenverkehrsgesetzes betreffen. Er sei zudem 2008 sowie 2016 vom Migrationsamt verwarnt und auf die Folgen einer weiteren Straffälligkeit, insbesondere den möglichen Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung, hingewiesen worden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdegegner der Ernsthaftigkeit bzw. seines Fehlverhaltens nicht bewusst gewesen sein soll. Hingegen seien für die Bewährungsaussichten die positiven Entwicklungen und die fortwährende Stabilisierung in beruflicher und familiärer Hinsicht seit 2021 zu berücksichtigen. Der Beschwerdegegner sei zudem stets erwerbstätig gewesen und habe sich darum bemüht, das Unrecht gegenüber seinem ehemaligen Arbeitgeber finanziell wiedergutmachen. Es sei davon auszugehen, dass er sein Fehlverhalten und die Ernsthaftigkeit der Lage erkannt habe. Das vorliegende Strafverfahren scheine einen nachhaltigen Eindruck gemacht zu haben. In Würdigung der Gesamtumstände sei der Beschwerdegegner nicht als gefährlich für die Öffentlichkeit einzustufen. Es bestehe keine reale Rückfall- und damit keine erhebliche Gefahr für die hiesige öffentliche Sicherheit und Ordnung. Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung überwiege daher die gewichtigen privaten Interessen des Beschwerdegegners an einem Verbleib in der Schweiz nicht. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.

2.3. Die Beschwerde ist begründet.

2.3.1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner eine Katalogtat begangen hat, die grundsätzlich die obligatorische Landesverweisung nach sich ziehen muss. Diese kann nur in klaren Ausnahmefällen unterbleiben, zumal die Härtefallklausel praxisgemäss restriktiv anzuwenden ist (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Die Vorinstanz weist auch zutreffend darauf hin, dass bereits nach der früheren ausländerrechtlichen Ausschaffungspraxis eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel zur Ausweisung der verurteilten Person führte (sog. "Zweijahresregel"). Dies muss erst recht gelten, nachdem die bisherige ausländerrechtliche Ausschaffungspraxis, worauf die "Zweijahresregel" beruht, mit Inkrafttreten der strafrechtlichen Landesverweisung per

1. Oktober 2016 massiv verschärft wurde. Darauf hat das Bundesgericht mehrfach hingewiesen (BGE 145 IV 55 E. 4.3; Urteil 6B_108/2024 vom 1. Mai 2024 E. 5).
   Sodann steht fest, dass der Beschwerdegegner zu einer (teilbedingten) Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt wurde. Entsprechend schwer wiegt daher nach dem Vorgesagten bereits mit Blick auf die Anlasstat das öffentliche Interesse an der Landesverweisung. Auch die Vorinstanz beurteilt dieses als erheblich. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdegegner wegen mehrfachen Diebstahls und Hehlerei einschlägig vorbestraft ist. Zwar liegen diese Taten länger zurück. Indes hat das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten zu berücksichtigen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2). Auch darauf weist die Vorinstanz zutreffend hin. Hinzu kommt schliesslich, dass der Beschwerdegegner die vorliegend beurteilten Taten ohne finanzielle Not und trotz einer Arbeitsstelle und eines festen Einkommens begangen und seine damalige Arbeitgeberin erheblich geschädigt hat. Mithin vermochte selbst eine Anstellung die Delinquenz des Beschwerdegegners nicht zu hindern. Gerade angesichts der Schwere der hier beurteilten und der früheren Straftaten muss aber selbst ein geringes Rückfallrisiko praxisgemäss nicht hingenommen werden. Dies spricht ebenso gegen einen Verbleib des Beschwerdegegners, wie der Umstand, dass er bereits früher mehrfach auf den möglichen Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung hingewiesen wurde und trotzdem neuerlich delinquierte. Der teilbedingte Strafvollzug steht der Landesverweisung ebenfalls nicht entgegen, da im ausländerrechtlichen Bereich ein strengerer Beurteilungsmassstab gilt (vgl. Urteil 6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.3.2 mit Hinweisen).

2.3.2. Sodann rügt die Beschwerdeführerin mit Blick auf die persönlichen Interessen des Beschwerdegegners und seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz zu Recht, dass - gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz selbst - letztlich allein die lange Aufenthaltsdauer von über 30 Jahren gegen eine Landesverweisung spricht. Demgegenüber erachtet auch die Vorinstanz eine Reintegration des Beschwerdegegners im Kosovo sowohl beruflich als auch persönlich ohne Weiteres für möglich und zumutbar (oben E. 2.2.1). Dies gilt nach den Feststellungen der Vorinstanz ebenso für seine Ehefrau und die Kinder. Sie alle haben das kosovarische Bürgerrecht, sprechen Bosnisch und kennen aufgrund alljährlicher Ferienaufenthalte und der Vermittlung durch die Eltern den Kulturkreis des Heimatlandes. Die Vorinstanz hält denn auch eine Übersiedelung der Familie für zumutbar. Dass dies mit gewissen Umständen verbunden ist, mag zutreffen, begründet aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - ebenso wenig eine unverhältnismässige Härte wie die lange Aufenthaltsdauer des Beschwerdegegners an sich (vgl. dazu BGE 146 IV 105 E. 3.4.4, E. 4.2 mit Hinweisen). Es steht für das Bundesgericht vielmehr verbindlich fest, dass er über intakte Aussichten auf eine Erwerbstätigkeit verfügt, womit er die Familie finanziell versorgen kann. Zudem besteht im Kosovo ein intaktes soziales Netzwerk, welches die Familie bei der Integration unterstützen kann. Damit ist der Familie eine Ausreise zumutbar, wovon auch die Vorinstanz ausgeht.

2.3.3. Nach dem Gesagten fällt die Interessenabwägung klar zugunsten des öffentlichen Interesses aus, sodass eine Landesverweisung anzuordnen ist. Es kann offen bleiben, ob die Vorinstanz einen schweren persönlichen Härtefall zu Recht bejaht.
Auf die Ausführungen des Beschwerdegegners kann nicht eingegangen werden, da seine Vernehmlassung verspätet ist. Ihm wurde auf sein Ersuchen eine Fristerstreckung für die Vernehmlassung bis zum 14. April 2025 gewährt. Diese wurde aber erst am 28. April 2025 der Post übergeben. Zu diesem Zeitpunkt war die Vernehmlassungsfrist bereits abgelaufen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt der Fristenstillstand wegen Ostern (Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG) vorliegend nicht zum Tragen. Der Fristenstillstand gilt nach dem klaren Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 BGG nur für gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen, nicht aber für Fristen, deren Ende - wie hier - auf einen bestimmten Kalendertag (Datum) festgesetzt worden ist (vgl. AMSTUTZ/ARNOLD, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018 N. 2 zu Art. 46 BGG).

3.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Ziff. 1 des angefochtenen Urteils ist aufzuheben und die Vorinstanz wird eine Landesverweisung anzuordnen haben. Die Sache ist auch zur Festsetzung von deren Dauer und gegebenenfalls zur Ausschreibung im SIS an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausgangsgemäss sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziff. 1 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. Oktober 2025

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Matt