Landesverweisung upheld; no serious hardshipKI-generiert

6B_453/2021

Urteil vom 28. April 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, als präsidierendes Mitglied
Bundesrichterin Viscione,
Bundesrichter Muschietti,
Gerichtsschreiberin Kopp Käch.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Franz Hollinger,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. Januar 2021 (SB200347-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.

Mit Urteil vom 19. Mai 2020 erklärte das Bezirksgericht Zürich A.________ des Verbrechens und des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes für schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten (wovon 58 Tage durch Haft erstanden sind) sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob das Bezirksgericht bei einer Probezeit von 4 Jahren auf. Es widerrief eine mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 8. April 2019 ausgefällte bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 80.--. Weiter verwies es A.________ für 5 Jahre des Landes, wobei von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem abgesehen wurde. Schliesslich zog das Bezirksgericht die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 25. April 2019 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 60.-- - soweit ausreichend - zur Bezahlung der Busse sowie die beschlagnahmten Gegenstände (2 Mobiltelefone und diverse Notizen sowie Überweisungsbelege) zur Vernichtung ein.

B.

Auf Berufung von A.________ hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 7. Januar 2021 das erstinstanzliche Urteil.

C.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, die angeordnete Landesverweisung (Dispositivziffer 3 des angefochtenen Urteils) sei aufzuheben. Zudem sei die Kostenverlegung (Dispositivziffer 7 des angefochtenen Urteis) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht A.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1. Streitgegenstand ist einzig die Landesverweisung. Der Beschwerde in Strafsachen gegen eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB kommt in analoger Anwendung von Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 1, nicht publiziert in: BGE 145 IV 364; Verfügung 6B_1454/2021 vom 3. März 2022 E. 3 mit Hinweisen).

1.2. In der Begründung der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht ist keine Appellationsinstanz, vor welcher die Tatsachen erneut frei diskutiert werden können. Die beschwerdeführende Partei hat mit ihrer Kritik bei der als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägung der Vorinstanz anzusetzen (BGE 146 IV 297 E. 1.2; 140 III 115 E. 2). Für Rügen der Verletzung von Grundrechten, inklusive Willkür bei der Beweiswürdigung, gelten erhöhte Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 146 IV 297 E. 1.2; 143 IV 500 E. 1.1).

Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1; 140 III 264 E. 2.3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über ein erhebliches Ermessen verfügt (BGE 146 IV 297 E. 2.2.5; 144 V 50 E. 4.1 f.). Willkür ist nicht bereits gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (BGE 141 I 49 E. 3.4, 70 E. 2.2). Auf ungenügend begründete Rügen oder appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 114 E. 2.1, 88 E. 1.3.1).

2.

Die Verurteilung des Beschwerdeführers, namentlich auch diejenige wegen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) blieb unangefochten. Dabei handelt es sich um eine Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, welche die obligatorische Landesverweisung nach sich zieht. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht, macht aber einen schweren persönlichen Härtefall nach Art. 66a Abs. 2 StGB geltend. Es sei aufgrund dessen Vorliegens eine Interessenabwägung vorzunehmen, die klar zu seinen Gunsten ausfalle.

2.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verweist das Gericht den Ausländer, der wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 oder Art. 20 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz. Bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz zeigte sich das Bundesgericht hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders streng; diese Strenge bekräftigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. "Drogenhandel" führt von Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; Urteil 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.1.1 mit Hinweis).

Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz und in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (Urteil 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2 mit Hinweisen).

Die Sachfrage entscheidet sich mithin in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, sodass die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, auf die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteil 6B_45/2020 vom 14. März 2022 E. 3.3.2 mit Hinweisen).

2.2. Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise oder Aufenthalt. Der EGMR anerkennt das Recht der Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln (BGE 144 I 266 E. 3.2). Ein Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April 2019, Req. 23887/16, Ziff. 68). Nach diesem Urteil haben sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (vgl. auch Urteil des EGMR in Sachen M.M. c. Suisse vom 8. Dezember 2020, Req. 59006/18, Ziff. 42 ff.). Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144 II 1 E. 6.1). Es ist auch nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4; zum Ganzen: BGE 146 IV 105 E. 4.2; Urteil 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

3.

3.1. Gemäss den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführer 1976 in Portugal geboren und besuchte dort die Schule bis zur 6. Klasse. Danach arbeitete er ca. 7 Jahre als Bauarbeiter für seinen Vater und absolvierte den Militärdienst in Portugal. 1997 kam der Beschwerdeführer erstmals in die Schweiz, lebt aber erst seit 2002 dauerhaft hier und war seither stets arbeitstätig. Der Beschwerdeführer heiratete 2003, wobei aus dieser Ehe zwei Söhne (Jg. 2003 und 2006) hervorgingen. Im August 2019 erfolgte die Scheidung; die Kinder leben bei der Exfrau. Gemäss Aussagen des Beschwerdeführers pflegt er zu den Söhnen regelmässigen persönlichen sowie telefonischen Kontakt und unterstützt sie finanziell. Auch zur Exfrau unterhält er ein gutes Verhältnis und die meisten seiner Geschwister, zu denen er Kontakt pflegt, leben in der Schweiz. Seine neue Ehefrau hingegen lebt in der Dominikanischen Republik und hat keinerlei Bezug zur Schweiz. Die Mutter und eine Schwester des Beschwerdeführers leben immer noch in Portugal; auch zu ihnen pflegt der Beschwerdeführer ein gutes Verhältnis.

3.2. Die Vorinstanz verneint das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls. Sie hält den Beschwerdeführer in der Schweiz entgegen der Behauptung der Verteidigung nicht für wirtschaftlich hervorragend integriert, zumal er heute noch - wenn auch nicht mehr viele - Schulden habe. Obschon er in geregelten Verhältnissen lebe, habe er sich nur mässig integriert, beschränkten sich seine Kontakte doch hauptsächlich auf seine Kinder bzw. Verwandten. Zudem habe er in den gerichtlichen Verfahren durchwegs die Dienste eines Dolmetschers in Anspruch nehmen müssen. Die Reintegrationschancen in Portugal hält die Vorinstanz für intakt, da der Beschwerdeführer die Landessprache spricht, dort die Ausbildung absolviert hat, mit der Kultur sowie den Gepflogenheiten des Landes vertraut ist und dort Bezugspersonen (Familienangehörige und Schulfreunde) hat. Die strafrechtlichen Verurteilungen stammten sodann aus den Jahren 2013 und 2019, wobei Gegenstand der jüngsten Verurteilung wegen qualifizierter Betäubungsmitteldelikte eine schwere Straftat sei, die der Beschwerdeführer nur 5 Tage nach Eröffnung eines Strafbefehls im Alter von 42 Jahren und damit als Erwachsener begangen habe, als er bereits seit längerem eine Familie gegründet hatte.

Die Vorinstanz anerkennt in Anbetracht der Biographie und der familiären Verhältnisse Aspekte, die ein gewisses nicht unerhebliches Interesse am Verbleib in der Schweiz sowie auf Achtung des Familienlebens zu begründen vermögen. Trotzdem erachtet sie die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in Würdigung der gesamten Umstände als erfüllt. Bezüglich der Kinder falle ins Gewicht, dass sie bei der Kindsmutter und früheren Ehefrau des Beschwerdeführers lebten und bereits im Teenageralter seien. Es liege keine ausgeprägte Betreuungssituation vor, die wegfallen würde. Die Kinder würden die Schweiz nicht verlassen und es stehe ihnen offen, den Kontakt zum Beschwerdeführer durch Kommunikationsmittel oder Besuche aufrechtzuhalten.

3.3. Da die Vorinstanz bereits einen schweren persönlichen Härtefall verneint, verzichtet sie auf ein Abwägen der privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz mit den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung. Trotzdem betont sie, dass die vom vorbestraften Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten für ein öffentliches Interesse an dessen Wegweisung spreche, zumal der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Interessen als schwere Straftat gelte, von welcher eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgehe.

4.

Was der Beschwerdeführer gegen die Verneinung eines Härtefalls einwendet, vermag keine Verletzung von Bundes- oder Völkerrecht darzutun. Weder zeigt er eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung oder Beweiswürdigung auf noch trägt er rechtsgenügliche Rügen bezüglich allfälliger Verletzungen von Grundrechten vor (vgl. E. 1.2 hiervor). Vielmehr beschränkt er sich im Wesentlichen darauf, den vorinstanzlichen Ausführungen seine Sicht der Dinge entgegenzustellen. Diese appellatorischen Einwendungen vermögen die Würdigung der konkreten Umstände und die überzeugende Begründung der Vorinstanz nicht infrage zu stellen.

4.1. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er lebe bereits länger in der Schweiz als er in Portugal gelebt habe, ist angesichts der unter E. 3.1 hiervor wiedergegebenen Biografie festzuhalten, dass er sich nicht in einer besonderen Situation befindet wie Ausländer, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Anerkanntermassen mag es ihm nicht leicht fallen, in Portugal wieder Fuss zu fassen. Seine Chancen auf eine Wiedereingliederung sind jedoch mit der Vorinstanz als intakt zu qualifizieren; er hat die prägenden Kinder- und Jugendjahre in seinem Heimatland verbracht, dessen Sprache er spricht und wo ein Teil seiner Familie nach wie vor lebt. Eine besonders gute wirtschaftliche und persönliche Integration in der Schweiz wird demgegenüber nicht näher begründet.

4.2. Der Beschwerdeführer bringt als härtefallbegründenden Aspekt seine Kontakte zu den Kindern sowie deren Interessen vor. Die Vorinstanz zeigt indes in Würdigung der gesamten Umstände auf, dass die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK in das durch Ziff. 1 und Art. 13 BV geschützte Recht der Achtung des Privat- und Familienlebens erfüllt sind. Dies wird durch den Beschwerdeführer nicht substanziiert gerügt (vgl. E. 1.2 hiervor). Die Vorinstanz misst namentlich dem Umstand, dass die beiden Kinder in ihrem vertrauten Umfeld mit der Kindsmutter bleiben können, zu Recht wesentliches Gewicht zu. Zudem ist dem Beschwerdeführer die Aufrechterhaltung der Beziehung auf telefonischem oder elektronischem Weg sowie im Rahmen von Ferienaufenthalten während dem zeitlich auf das Mindestmass begrenzten Landesverweis möglich und zumutbar (vgl. Urteil 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.5). Eine Verletzung von Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107), wonach dem Kindeswohl bei jeder Entscheidung Rechnung zu tragen ist, wird im angefochtenen Urteil korrekt verneint. Wohl bedeutet die Landesverweisung für den Beschwerdeführer und auch für die Kinder eine gewisse Härte. Diese geht aber nicht über das Mass hinaus, das der Verfassungs- und Gesetzgeber mit der Einführung der obligatorischen Landesverweisung in Kauf nahm oder sogar wollte.

4.3. Da die Vorinstanz mithin zu Recht nicht von einem schweren persönlichen Härtefall ausging, durfte sie auf eine Abwägung der privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz mit den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung verzichten. Auf die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers ist nicht weiter einzugehen.

4.4. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaats. Die Vorinstanzen hatten daher zu prüfen, ob das Freizügigkeitsabkommen (FZA) der Landesverweisung entgegensteht (BGE 139 II 121 E. 5.3; Urteil 6B_188/2021 vom 23. Juni 2021 E. 2.2.7 mit Hinweisen). Die diesbezüglichen Erwägungen werden vom Beschwerdeführer zu Recht nicht infrage gestellt.

4.5. Die Anordnung der Landesverweisung ist nach Gesagtem rechtens. Deren Dauer von 5 Jahren beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht nicht, entspricht sie doch dem gesetzlichen Minimum.

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers wird bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung getragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. April 2022

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Denys

Die Gerichtsschreiberin: Kopp Käch