Consent to surgery and duty to inform in negligent bodily injury caseKI-generiert

{T 0/2}
6B_640/2007 /rod

Arrêt du 11 février 2008
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Schneider, Président,
Zünd et Brahier Franchetti, Juge suppléante.
Greffière: Mme Paquier-Boinay.

Parties
X.________,
recourante, représentée par Me Sven Engel, avocat,

contre

Y.________,
intimé,
Ministère public du canton de Vaud,
rue de l'Université 24, 1005 Lausanne,
intimé.

Objet
Ordonnance de non-lieu (lésions corporelles graves par négligence),

recours contre l'arrêt du Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois du 23 juillet 2007.

Faits:

A.
Le 11 février 2004, X.________ a consulté le Dr. Y.________ en raison d'une ptose mammaire (poitrine tombante). Ce praticien lui a donné diverses explications sur l'intervention envisagée, soit une mastopexie (lifting des seins) avec implants mammaires et X.________ a signé une formule intitulée "consentement pour intervention chirurgicale". Y.________ a pratiqué l'opération le 19 mars 2004 à la clinique Montchoisi à Lausanne. Il a procédé à un remodelage des seins par réduction glandulaire, compensée par la pose d'implants mammaires de 180 cc et utilisé la technique de Thorek, avec greffe libre des mamelons. Au réveil, X.________ a constaté que ses seins avaient perdu de leur volume. Ultérieurement, les suites post-opératoires se sont compliquées d'une nécrose presque totale des plaques aréolo-mamelonnaires, de sorte que l'aspect de l'aréole et des mamelons est inconvenant, donnant l'impression que ces derniers ont été sacrifiés.
Le 7 juin 2005, X.________ a déposé plainte pénale contre Y.________ pour lésions corporelles graves par négligence. En cours d'enquête deux experts ont été consultés en vue de déterminer si le médecin avait violé les règles de prudence que l'on pouvait exiger de lui, si la prise en charge post-opératoire avait été correcte et si X.________ avait valablement donné son consentement à l'intervention telle qu'elle a été pratiquée.

B.
Par ordonnance du 25 avril 2007, le magistrat instructeur a refusé de donner suite à la requête de X.________ tendant à la mise en œuvre d'un complément d'expertise et a prononcé un non-lieu, pour le motif que Y.________ n'avait commis de faute professionnelle ni dans le choix de la technique ni dans l'exécution de l'opération.

C.
Par jugement du 23 juillet 2007, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette ordonnance.

D.
X.________ forme un recours en matière pénale contre ce dernier arrêt et conclut à son annulation.

E.
Invité à présenter des observations, l'intimé a fourni des informations sur les techniques opératoires envisageables et les risques qu'elles comportent. Il ne s'est en revanche pas prononcé sur les indications qu'il avait données à sa patiente avant l'intervention. Il n'a pas pris de conclusions.

Considérant en droit:

1.
1.1 Rendue en matière pénale (art. 78 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 80 al. 1 LTF), l'arrêt attaqué, qui met fin à la procédure (art. 90 LTF), peut faire l'objet d'un recours en matière pénale (art. 78 ss LTF).

1.2 La recourante a manifestement participé à la procédure devant l'autorité précédente. Elle prétend, ce qui en l'occurrence suffit (cf. ATF 129 IV 216 consid. 1.2.1 p. 219; 126 IV 147 consid. 1 p. 149), qu'elle a subi une atteinte directe à son intégrité corporelle et revêt ainsi la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI. La procédure n'ayant pas été menée jusqu'à un stade qui lui aurait permis de le faire, on ne peut lui reprocher de n'avoir pas pris de conclusions civiles. Compte tenu de la nature de l'infraction dénoncée, la recourante entend faire valoir une action tendant à la réparation de ses seins mutilés d'une part et à l'indemnisation du tort moral subi d'autre part. On discerne aisément en quoi la décision attaquée est susceptible d'influencer ses prétentions. La recourante a donc qualité pour recourir (art. 81 al. 1 let. a et let. b ch. 5 LTF).

1.3 Le recours peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), qui englobe les droits constitutionnels. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que le recourant ne démontre que ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135), ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral ne sanctionne une violation de droits fondamentaux que si ce moyen est invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF). Les exigences de motivation de l'acte de recours correspondent à celles de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (FF 2001 p. 4142).

Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est donc limité ni par les arguments du recourant ni par la motivation de l'autorité précédente. Toutefois, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF, dont la sanction est l'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), il n'examine en principe que les griefs invoqués et n'est dès lors pas tenu de traiter des questions qui ne sont plus discutées devant lui. Il ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF).

2.
La recourante soutient que le juge d'instruction n'a pas motivé son refus d'ordonner un complément d'expertise et que l'autorité cantonale n'a pas traité son grief, ce qui porterait atteinte à son droit d'être entendue. Or, il ressort clairement de l'arrêt attaqué que le refus de complément de preuves est motivé selon les autorités cantonales par le fait que les rapports d'expertise répondent de manière claire et complète aux questions que la recourante souhaite poser, les réponses apportées par les experts à ces questions étant par ailleurs détaillées dans l'ordonnance du juge d'instruction, aux motifs de laquelle renvoie le jugement attaqué. Ce grief est donc mal fondé.

3.
3.1 Les interventions médicales réalisent les éléments constitutifs objectifs d'une lésion corporelle en tout cas si elles touchent à une partie du corps (par exemple lors d'une amputation) ou si elles lèsent ou diminuent, de manière non négligeable et au moins temporairement, les aptitudes ou le bien-être physiques du patient. Cela vaut même si ces interventions étaient médicalement indiquées et furent pratiquées dans les règles de l'art (124 IV 258 consid. 2).
Toute atteinte à l'intégrité corporelle, même causée comme en l'espèce par une intervention chirurgicale, est ainsi illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte ne peut en principe venir que du consentement du patient, exprès ou que l'on peut présumer (124 IV 258 consid. 2). Pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose que le praticien renseigne suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 119 II 456 consid. 2a; 117 Ib 197 consid. 2a et les arrêts cités).
L'exigence d'un consentement éclairé du patient se déduit directement du droit de ce dernier à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF 117 Ib 197 consid. 2a p. 200; 113 Ib 420 consid. 2 p. 423 s. et les références citées). Il est également prévu par l'art. 21 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique. Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 119 II 456 consid. 2; sur les risques opératoires, cf. notamment ATF 113 Ib 420 consid. 4 à 6 p. 424 ss; 108 II 59 consid. 2 p. 61 s.; 105 II 284 consid. 6c p. 287 s.). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis (ATF 119 II 456 consid. 2a p. 458 et les arrêts cités; ATF 108 II 59 consid. 2 p. 61 s.). Le devoir d'informer est d'autant plus grand que l'opération s'accompagne de risques importants, susceptibles d'avoir des conséquences graves (ATF 117 Ib 197 consid. 3b p. 204).
On doit admettre cependant, qu'à la différence de la procédure civile, en procédure pénale, il incombe à l'accusation de prouver une violation du devoir d'information du médecin (Gunther Arzt, Die Aufklärungspflicht des Arztes aus strafrechtlicher Sicht in Arzt und Recht, Berner Tage für die juristische Praxis 1984, Berne 1985, p. 56; en droit allemand, Christoph Knauer, Ärztlicher Heileingriff, Einwilligung und Aufklärung - Überzogene Anforderungen an den Arzt? In Claus Roxin/Ulrich Schroth, Medizinstrafrecht, 2è éd., Hannover Berlin Weimar Dresden 2001, p. 11 ss, p. 17).
Déterminer quelles informations ont été données par le médecin traitant constitue une question de fait. En revanche, savoir si l'information est suffisante est une question de droit.

4.
4.1 La recourante expose que c'est de manière arbitraire que les autorités cantonales ont refusé de donner suite à ses demandes de compléments d'instruction.
4.1.1 S'agissant du choix de la technique de Thorek, mis en cause par la recourante, l'expert affirme qu'aucune faute professionnelle ne peut être retenue ni dans le choix de cette technique, ni dans l'exécution de l'opération elle-même. Dans ces conditions, il n'était pas insoutenable de refuser de poser une nouvelle fois à l'expert les questions que la recourante souhaitait lui soumettre en relation avec le choix de cette technique. La recourante ne dit pas non plus dans son mémoire quelle autre question elle entendait poser sur cette technique, se limitant à renvoyer à ses différentes requêtes de compléments d'expertise. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'aller rechercher dans les pièces du dossier quelles pourraient être les questions auxquelles l'expert n'aurait pas répondu. Dès lors, faute de motivation suffisante, le grief de la recourante ne peut pas être examiné plus avant.
4.1.2 La recourante prétend que la réponse de l'expert à la question de savoir si son consentement était suffisamment éclairé alors que le risque de nécrose ne figurait pas dans la formule de consentement n'envisage ce consentement que sous l'angle de la réduction de la taille des seins.
La cour cantonale a renvoyé à la motivation du juge d'instruction s'agissant des compléments d'expertise souhaités. A la lecture de l'ordonnance du 25 avril 2007, il apparaît que le juge d'instruction a exclu toute faute professionnelle de la part de l'intimé, tant dans le choix de la technique que dans son exécution. En revanche, il n'a pas examiné le dossier sous l'angle d'un défaut d'information de l'intimé et de consentement de la recourante, soit sur l'existence d'un fait justificatif, question examinée par la cour cantonale et seule remise en cause dans le présent recours. L'expert relève que « le consentement pour une intervention chirurgicale signée par la patiente mentionne les problèmes de sensibilité des mamelons ainsi que des problèmes liés à la pigmentation. Il mentionne également le problème de coques cicatricielles liées aux implants ainsi que les risques de rupture de l'implant avec écoulement de silicone dans les tissus du voisinage. Il parle également des problèmes liés aux cicatrices. Le consentement sert souvent de base à une nouvelle discussion entre les deux parties et il semble que le Dr. Y.________ et Mme X.________ ne se sont pas compris au niveau principalement de la réduction mammaire car le consentement ne parle pas de réduction de la taille des seins. Cependant, le consentement pour l'intervention semble assez explicite ».
On ne peut pas tirer de cette réponse qui émet un jugement de valeur, d'ailleurs très relatif, sur le consentement de la recourante, que, bien que l'expert affirme que l'intimé et sa patiente ne se sont pas compris, les explications données par le praticien étaient assez explicites. Cette appréciation, faite par la juge d'instruction à laquelle renvoie l'autorité cantonale, est insoutenable. Au contraire, il apparaît qu'on ne sait justement pas quelles informations ont été données par l'intimé à sa patiente et pourquoi les parties ne se sont pas comprises. Cette incompréhension et l'absence de mention du risque de nécrose notamment ne permettent pas de considérer à ce stade que les informations fournies par l'intimé ont été suffisamment explicites. Il appartenait dès lors à la cour cantonale, qui s'est prononcée sur la question de savoir si les informations données par l'intimé étaient suffisantes, de faire préciser à l'expert, à défaut de mention du risque de nécrose dans la formule de consentement, d'une part quels éléments, selon lui, auraient dû être transmis oralement ou par écrit par l'intimé à la recourante afin de l'éclairer sur un tel risque, que l'expert a admis, et d'autre part si les renseignements fournis dans ladite formule et repris dans sa réponse avaient bien trait à un risque de nécrose et permettaient d'éclairer la recourante sur un tel risque. Ce n'est en effet que si le juge dispose des informations données dans le cas d'espèce qu'il pourra trancher la question de droit de savoir si elles étaient suffisantes. La décision attaquée doit déjà être annulée pour cette raison.

4.2 La recourante soutient que l'intimé n'a pas rempli son devoir d'information et qu'elle n'a pas pu donner un consentement éclairé à l'opération. Dans sa motivation, elle conteste avoir été informée du risque de nécrose, de l'ablation de la glande mammaire et de son remplacement par des implants, de la diminution de la taille de ses seins et y avoir consenti. Elle qualifie d'arbitraire le fait pour l'autorité cantonale d'avoir admis que le risque de nécrose était rare sur la base des seules déclarations de l'intimé et sans faire élucider cette question par une expertise. Elle invoque aussi l'arbitraire pour contester le raisonnement suivi par la cour cantonale qui aboutit à la conclusion que son consentement était suffisamment éclairé, tant en ce qui concerne la nécrose que le remplacement de la glande mammaire par des implants ou la réduction de la taille de ses seins. Elle qualifie notamment d'insoutenable le fait d'admettre que l'intitulé de l'opération (mastopexie (lifting des seins) avec implants mammaires) indique clairement que la glande mammaire va être remplacée ou encore de déduire du consentement à ce que l'apparence du sein soit modifiée par l'opération, un consentement tacite de sa part à la diminution de la taille de ses seins.
4.2.1 S'agissant du risque de nécrose, l'expert relève que l'aréole est composée d'un mamelon ainsi que d'une plaque aréolo-mamelonnaire. La technique utilisée consiste à prélever la plaque aréolo-mamelonnaire et le mamelon, la dégraisser et la repositionner sur un site receveur, puis accoler les deux parties l'une à l'autre afin que la greffe puisse prendre. Il précise que dans le cas présent l'intervention a été compliquée d'une nécrose partielle de la plaque aréolo-mamelonnaire ainsi que des mamelons. Les nécroses sont plus fréquentes chez les fumeurs et lors de frottements mais cela peut aussi arriver chez des patients non tabagiques avec une greffe parfaitement immobilisée. Suite à la nécrose, les mamelons perdent partiellement ou totalement leur projection.
Les raisons de la nécrose dont a souffert la recourante ne ressortent pas des faits constatés. La formule de consentement signée par la recourante ne mentionne pas le risque de nécrose. Selon les explications données en procédure par l'intimé, le terme de nécrose est difficile à comprendre pour un patient et il aurait utilisé d'autres termes pour l'exprimer. Par ailleurs, la nécrose du mamelon serait une complication fort rare que l'intimé n'aurait observée qu'une seule fois en 25 ans de pratique.
4.2.1.1 Pour déterminer si l'information donnée par l'intimé à la recourante sur le risque de nécrose était suffisante, la cour cantonale a dit qu'il était douteux qu'une information sur un risque post-opératoire très rare puisse être exigée du médecin. Or, ainsi que le relève la recourante, pour qualifier de très rare le risque de nécrose, la cour cantonale ne s'est basée que sur une partie des déclarations de l'intimé, qui n'aurait pas rencontré ce risque en 25 ans de pratique. Elle n'a pas fait examiner cette question par l'expert, qui n'a pas qualifié ce risque de rare, et elle a refusé d'ordonner le complément d'expertise requis par la recourante. Pourtant, même l'intimé a déclaré devant le juge d'instruction que l'opération demandée était très difficile à réaliser et qu'au-delà d'une certaine distance (plus de 8 cm de correction des mamelons) il existait un risque de nécrose, ce qu'il aurait dit à la recourante et ce dont ne parle pas l'autorité cantonale. Ainsi, on ne peut pas, à la lecture du dossier et des déclarations peu claires de l'intimé, établir la fréquence du risque de nécrose et le faire sur la seule base d'une partie des déclarations de celui-ci est insoutenable. Or, savoir si la nécrose est un risque très rare est important pour pouvoir juger la question de l'étendue de l'information à donner à la recourante.
4.2.1.2 S'agissant de l'information donnée sur le risque de nécrose, le seul élément retenu par la cour cantonale pour la qualifier de suffisante est la mention dans la formule de consentement du risque de différence de localisation ou de direction des mamelons. Cependant ce risque ne semble pas lié à une nécrose mais à une asymétrie des seins (cf. formule de consentement p. 5). La formule indique également que l'opération va supprimer la sensibilité des seins et que la greffe des mamelons peut entraîner une perte partielle de la pigmentation. Il est difficile de dire en l'état du dossier si ces éléments sont également des informations sur une nécrose et, comme dit plus haut (consid. 4.1.2), il s'agirait de déterminer en fait non seulement la fréquence à laquelle un tel risque se concrétise mais encore quelles indications auraient dû être données par l'intimé quant à ce risque, si elles ont été données et si les indications reprises ci-dessus sont de nature à éclairer la patiente sur un tel risque et enfin ce que l'intimé a dit « en d'autres termes » à la recourante et ce que cette dernière a compris.
A défaut de ces divers éléments de faits (consid. 4.2.1.1 et 4.2.1.2), il ne peut être statué sur la manière dont l'intimé a rempli son devoir d'information et sur le caractère suffisamment éclairé du consentement donné par la recourante. Dès lors, à tout le moins à ce stade, il n'est pas possible d'exclure une condamnation et de prononcer un non-lieu, de telle sorte que la décision attaquée doit être annulée.
4.2.2 S'agissant du remplacement d'une partie de la glande mammaire par un implant et de la diminution de la taille des seins, on relèvera simplement à ce stade que, comme l'a admis l'autorité cantonale, la diminution du volume mammaire ne figure pas dans la formule de consentement. En outre, le remplacement partiel de la glande mammaire par des implants, contrairement à ce qui est retenu dans l'arrêt attaqué, n'y figure pas non plus expressément, à moins d'admettre que la pose des d'implants mentionnée impliquait automatiquement la suppression de la glande mammaire, ce qu'il n'est pas possible de déterminer sur la base de la seule formule de consentement et ce qui ne ressort pas non plus clairement des expertises.
Il ressort cependant de ces dernières que la technique utilisée par l'intimé est une des techniques pour traiter la ptose mammaire, que la mise en place d'un implant adjuvant fait également partie de cette technique et permet de récupérer la forme, la fermeté et l'aspect du sein et que la réduction du volume mammaire et/ou le remplacement d'une partie de la glande mammaire par une prothèse sont des techniques qui permettent de diminuer le taux de récidive d'affaissement de la poitrine. Si l'opération consentie comprenait effectivement clairement la pose d'implants, semble-t-il dans le but d'améliorer le résultat de la mastopexie, on peut sérieusement se demander si, en acceptant une telle opération qui avait pour but la correction et le redressement de sa poitrine, la recourante n'a pas consenti également aux mesures prises pour éviter une récidive de l'opération (remplacement partiel de la glande mammaire par des implants et réduction mammaire). Cependant, vu le flou existant sur les informations délivrées par l'intimé à ce sujet et en l'absence d'éléments de fait clairement établis sur le rôle des implants, à ce stade, un défaut du devoir d'information de l'intimé n'est pas si manifestement exclu qu'on puisse prononcer un non-lieu et il est prématuré d'admettre que la preuve de la violation d'un tel devoir n'aurait pas été rapportée. De plus, s'il subsistait un doute sur le point de savoir si l'intimé avait violé son devoir d'information, celui-ci devait, au stade de l'instruction, conduire au renvoi de la cause en jugement et non pas à mettre un terme à la procédure par un non-lieu.

5.
Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour compléter l'état de fait et rendre une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF). Une indemnité de 3000 fr., à la charge du canton de Vaud, est allouée à la recourante pour ses dépens.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Le canton de Vaud versera à la recourante une indemnité de 3000 fr. pour ses dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 11 février 2008
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:

Schneider Paquier-Boinay