Art. 95 Abs. 3 und 4 StGB; Verlängerung der Probezeit und Änderung von Weisungen bei schuldhafter Missachtung: Missachtet der Verurteilte Weisungen schuldhaft oder entzieht er sich der Bewährungshilfe, so kann die zuständige Behörde das Gericht anrufen; dieses darf die Probezeit um die Hälfte verlängern, die Bewährungshilfe neu anordnen oder Weisungen ändern, aufheben oder neue erteilen. Für eine spätere Verlängerung nach Art. 95 Abs. 4 lit. a StGB besteht keine Höchstdauer im Sinne von Art. 44 Abs. 1 StGB. Bei der Auslegung des Dispositivs sind die Urteilsgründe beizuziehen; insbesondere bei abgekürzter Verfahrensbegründung können Protokoll und Akten den Willen des Gerichts klären. Eine schuldhafte Weisungsverletzung kann als erhebliches negatives Prognoseindiz berücksichtigt werden, ohne dass neue Straftaten vorausgesetzt wären.
6B_75/2022
Urteil vom 11. April 2022
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichter Muschietti,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ineichen,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Postfach 3439, 6002 Luzern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Verfügung nach Art. 95 Abs. 3 und 4 StGB,
Beschwerde gegen den Beschluss des Kantonsgerichts Luzern, 2. Abteilung, vom 10. Dezember 2021 (4N 21 3).
Das Kriminalgericht Luzern verurteilte A.________ am 7. November 2017 im abgekürzten Verfahren wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB, mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Ziff. 1 und 3 aStGB, mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Ziff. 1 und 3bis aStGB, mehrfacher Pornografie nach Art. 197 Abs. 1 und 5 Satz 2 StGB, Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB sowie unrechtmässiger Aneignung nach Art. 137 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Es verhängte eine bedingte Freiheitsstrafe von 24 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren und ordnete Bewährungshilfe an. Zudem erteilte es A.________ die Weisung, seine Störungen behandeln zu lassen, bis dies nicht mehr notwendig ist. Weiter wurde er angewiesen, keine ausserberuflichen oder freiwilligen Tätigkeiten in der Betreuung von Kindern unter 16 Jahren wahrzunehmen.
Auf Antrag des Vollzugs- und Bewährungsdienstes des Kantons Luzern erliess die Einzelrichterin des Kriminalgerichts Luzern am 3. September 2021 im Verfahren nach Art. 363 ff. StPO eine selbstständige nachträgliche gerichtliche Verfügung gemäss Art. 95 Abs. 3 und 4 StGB.
Die Einzelrichterin verlängerte die Probezeit für die bedingte Freiheitsstrafe von 4 Jahren auf 6 Jahre. Zudem ordnete sie an, dass die Bewährungshilfe und die Weisungen während der verlängerten Probezeit weitergeführt werden. Die Weisung betreffend das Tätigkeitsverbot präzisierte sie dahingehend, dass A.________ keine Tätigkeiten in der Betreuung von Kindern unter 16 Jahren wahrnehmen darf.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von A.________ wies das Kantonsgericht Luzern mit Beschluss vom 10. Dezember 2021 ab.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, der kantonsgerichtliche Beschluss sei aufzuheben. Von einer Verlängerung der Probezeit und einer Änderung der Weisung betreffend das Tätigkeitsverbot sei abzusehen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege kein schuldhafter Verstoss gegen eine Weisung vor. Die Verlängerung der Probezeit und Abänderung der Weisung verstosse daher gegen Bundesrecht.
1.1. Entzieht sich der Verurteilte der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen oder sind die Bewährungshilfe oder die Weisungen nicht durchführbar oder nicht mehr erforderlich, so erstattet die zuständige Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht (Art. 95 Abs. 3 StGB). Gemäss Art. 95 Abs. 4 StGB kann das Gericht oder die Strafvollzugsbehörde in diesen Fällen die Probezeit um die Hälfte verlängern (lit. a); die Bewährungshilfe aufheben oder neu anordnen (lit. b); oder die Weisungen ändern, aufheben oder neue Weisungen erteilen (lit. c).
1.2. Es ist unbestritten, dass die 4-jährige Probezeit gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 noch lief, als der Beschwerdeführer von Februar bis Mai 2021 ein Praktikum bei der B.________ absolvierte, wobei er auch Gespräche mit Kindern und Jugendlichen führte.
1.3.
1.3.1. Die Vorinstanz verweist auf die erstinstanzlichen Erwägungen, wonach der Beschwerdeführer das Praktikum gezielt ausgewählt habe, um erneut Kinder und Jugendliche zu betreuen. Er habe sogar seinen Lebenslauf gefälscht, um die Chancen auf das Praktikum zu verbessern. Die Bewährungshilfe und die Weisungen gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 seien weiterhin angezeigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer sehe nicht ein, dass er auf Tätigkeiten mit Kindern und Jugendlichen verzichten müsse, weshalb es Bedenken an seinem künftigen Wohlverhalten gebe.
1.3.2. Die Vorinstanz hält fest, dass die Weisung im Dispositiv des Urteils des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 auf ausserberufliche und freiwillige Tätigkeiten beschränkt ist. Doch sie erklärt, der Grund für diese Beschränkung sei gewesen, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Straftaten nicht mehr als Lehrer habe arbeiten dürfen. Die Weisung habe bezweckt, dass der Beschwerdeführer das Berufsverbot als Lehrer nicht umgehen könne, indem er ausserberuflich oder freiwillig mit Kindern arbeite. Entsprechend werde in der Begründung des Urteils des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 festgehalten, dass das Tätigkeitsverbot nicht auf einzelne Lebensbereiche einzuschränken sei. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass der Zweck der Weisung unterlaufen würde, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen von Praktika dennoch Kinder betreuen könnte. Dies habe der Beschwerdeführer gewusst. Er habe die Tätigkeit nämlich vor der Bewährungshilfe des Kantons Solothurn verschwiegen, bevor er während des Praktikums von einer Frau erkannt wurde, die um seine einschlägige Verurteilung wusste. Dies habe zum Abbruch des Praktikums und einer Strafuntersuchung geführt. Erst da habe er das Praktikum offengelegt, weil er ohnehin damit habe rechnen müssen, dass die Bewährungshilfe des Kantons Solothurn davon erfahren würde.
1.3.3. Die Vorinstanz verlängert die Probezeit gestützt auf Art. 95 Abs. 4 lit. a StGB um 2 Jahre. Sie verspricht sich davon eine protektive Wirkung, da dem Beschwerdeführer weiterhin der Vollzug der bedingten Freiheitsstrafe droht. Daraus resultiert eine Probezeit von 6 Jahren. Die Vorinstanz erwägt zutreffend, dass darin keine Verletzung von Art. 44 Abs. 1 StGB liegt. Diese Bestimmung erwähnt zwar eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren, doch kommt sie nur zum Tragen, wenn der bedingte Strafvollzug ursprünglich gewährt wird. Wird hingegen später die Probezeit gemäss Art. 95 Abs. 4 lit. a StGB verlängert, ist keine Höchstdauer mehr vorgesehen. Anders verhält es sich beispielsweise bei der Verlängerung einer stationären Suchtbehandlung (Art. 60 Abs. 4 Satz 3 StGB) oder einer Massnahme für junge Erwachsene (Art. 61 Abs. 4 Satz 2 StGB).
1.3.4. Sodann erwägt die Vorinstanz, die Bewährungshilfe und die Weisungen gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 seien nach wie vor angezeigt und verhältnismässig, weshalb sie während der verlängerten Probezeit weiterzuführen seien. Die erstinstanzliche Präzisierung der Weisung betreffend das Tätigkeitsverbot sei zu bestätigen.
1.4. Was der Beschwerdeführer dagegen vorträgt, verfängt nicht.
1.4.1. Der Beschwerdeführer misst der Weisung gemäss Urteil des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 eine andere Tragweite zu als die Vorinstanzen.
Zur Auslegung des Dispositivs ist die Begründung heranzuziehen (Urteil 6B_1375/2020 vom 22. Februar 2021 E. 2.5.1, nicht publiziert in BGE 147 IV 205; BGE 131 II 13 E. 2.3; BGE 129 III 626 E. 5.1). Die Vorinstanz beachtet diese Regel und konsultiert die Begründung des Urteils des Kriminalgerichts vom 7. November 2017. Dabei berücksichtigt sie, dass dieses Urteil im abgekürzten Verfahren erging und nur summarisch zu begründen war (Art. 362 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Vorinstanz prüft sorgfältig die Akten und berücksichtigt namentlich das Protokoll der damaligen Hauptverhandlung. Sie hält fest, die Weisung sei erst an dieser Verhandlung abschliessend formuliert worden. Anlass für die Ergänzung der Anträge der Staatsanwaltschaft habe eine freiwillige, ausserberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers mit Kindern gegeben, die erst im Lauf des Verfahrens bekannt geworden sei. Sogar der damalige und heutige Verteidiger des Beschwerdeführers habe dem Kriminalgericht mitgeteilt, solche Einsätze unter Betreuung von Kindern sollten nicht mehr in Frage kommen. Die Staatsanwaltschaft habe darauf hingewiesen, dass das Berufsverbot als Lehrer nicht ausgehebelt werden dürfe, indem der Beschwerdeführer ausserberuflich mit Kindern arbeite. In der Folge habe der Beschwerdeführer die entsprechende Erweiterung der Weisung akzeptiert. Die Vorinstanz lässt auch die Erwägungen des Urteils des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 nicht ausser Acht. Darin wurde auf die Notwendigkeit eines Tätigkeitsverbots für Betreuungsaufgaben mit Kindern unter 16 Jahren hingewiesen, ohne dass eine Ausnahme für die berufliche Tätigkeit gemacht worden wäre. Daraus schliesst die Vorinstanz überzeugend, dass dem Beschwerdeführer mit der entsprechenden Weisung jede Betreuung von Kindern unter 16 Jahren untersagt werden sollte.
1.4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Weisung nicht schuldhaft missachtet. Er habe sich auf den Wortlaut des Dispositivs des Urteils des Kriminalgerichts vom 7. November 2017 verlassen und sei in seinem guten Glauben zu schützen.
Dem entgegnet bereits die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe am 7. November 2017 vor dem Kriminalgericht ausgesagt, er könne nachvollziehen, dass ihm die Weisung erteilt werde, keine Tätigkeiten mit Kindern mehr auszuüben. Zwar habe der Beschwerdeführer damals Bedenken geäussert, dieses berechtigte Anliegen letztlich aber anerkannt. Er habe gesagt, für ihn sei es auch kein Thema mehr, mit Kindern zu arbeiten. Ergänzend verweist die Vorinstanz auf den Verlaufsbericht von Dr. med. C.________ vom 8. Februar 2019, wonach der Beschwerdeführer akzeptiert habe, dass eine regelmässige Tätigkeit mit Kindern im von ihm bevorzugten Alter ein Risiko darstelle. Auch im Standortgespräch vom 25. Oktober 2019 sei mit Blick auf seine Studienpläne thematisiert worden, dass viele Bereiche der Psychologie zu Kontakten mit Kindern führen, was zu vermeiden sei. Weiter verweist die Vorinstanz darauf, dass der Beschwerdeführer ab Frühling 2016 freiwillig Kinder von drei bis zwölf Jahren betreut habe. In der Folge habe er beteuert, keiner Freiwilligenarbeit mit Kindern mehr nachzugehen. Daraus schliesst die Vorinstanz überzeugend auf das Wissen des Beschwerdeführers, dass er weder freizeitliche noch berufliche Tätigkeiten ausüben darf, bei denen er mit Kindern unter 16 Jahren in Kontakt kommt. Vor diesem Hintergrund ist es in der Tat unglaubhaft, wenn der Beschwerdeführer erklärt, er habe sich nicht viel dabei gedacht, als er sich für das Praktikum bei der B.________ beworben habe. Die Vorinstanz verkennt nicht, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Vorstrafen Schwierigkeiten haben dürfte, eine Praktikumsstelle zu finden. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass er einer Tätigkeit mit Kindern unter 16 Jahren nachgeht. Der Schutz der Kinder ist wichtiger als seine freie Berufswahl. Somit steht fest, dass der Beschwerdeführer die ihm auferlegte Weisung schuldhaft missachtete.
1.4.3. Der Beschwerdeführer trägt vor, die Missachtung einer Weisung müsse nicht als Indiz für eine ungünstige Legalprognose gedeutet werden.
Dazu erwägt die Vorinstanz überzeugend, dass die Bewährungshilfe und Weisungen von grundlegender Bedeutung für die Gewährung des bedingten Vollzugs waren. Bereits aus diesem Grund sei es gerechtfertigt, ein erhöhtes Rückfallrisiko anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer aus diesen Begleitkonzepten aussteige und eine Weisung schuldhaft missachte. Aus dem forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 15. Juni 2016 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer unter einer Pädophilie im Sinne einer ausschliesslichen sexuellen Präferenz für vorpubertäre Kinder beiderlei Geschlechts leide. Eine gewisse Wiederholungsgefahr sei jedenfalls gegeben. Das aktuarische Prognoseinstrument Static-99 weise sogar eine hohe Wiederholungsgefahr aus, die der Gutachter anhand des klinischen Eindrucks relativiert habe. Der Risikoabklärung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 8. Januar 2018 entnimmt die Vorinstanz, dass beim Beschwerdeführer eine pädosexuelle Präferenz mit eindeutiger Ausrichtung auf präpubertäre Mädchen und Knaben vorliege. Beim Beschwerdeführer zeige sich eine Progredienz der Tathandlungen, angefangen bei Kinderpornografie über Exhibitionismus zu heimlichem Filmen von nackten Kindern in Garderoben. Schliesslich sei es über mehrere Jahre hinweg zu den Anlassdelikten mit mehrfachem Einschleichen in ein Pfadiheim und exhibitionistischen Handlungen vor fremden Mädchen gekommen. Der Beschwerdeführer habe auch sexuelle Handlungen an Mädchen vorgenommen, zum Beispiel die Hose herunterziehen oder das Gesäss berühren und lecken. Beim Beschwerdeführer bestehe die Gefahr eines angepassten Deliktsverhaltens. Insgesamt bestehe ein mittleres Risiko für Sexualdelikte ohne Körperkontakt und ein mittleres Risikopotential für mittelgradige Sexualdelikte mit Körperkontakt. Gemäss Verlaufsbericht vom 15. Januar 2021 wurde beim Beschwerdeführer neben Exhibitionismus (ICD-10: F65.2) und bisexueller Pädophilie (ICD-10: F65.4) eine einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (ICD-10: F90.0) und eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert.
Die Vorinstanz entnimmt den verschiedenen Gutachten und Berichten, dass ein moderates Rückfallrisiko besteht. Die Progredienz der Tathandlungen wertet sie prognostisch als negatives Merkmal dar. Auf der anderen Seite hält die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zugute, dass er Reue, Problembewusstsein und Veränderungsbereitschaft an den Tag lege und seit den Anlasstaten keine weiteren Straftaten bekannt wurden. Allerdings gibt sie zu Bedenken, dass gerade das Berufsverbot als Primarlehrer und der fehlende regelmässige Kontakt zu Kindern unter 16 Jahren protektiv gewirkt hätten.
Indem der Beschwerdeführer von Februar bis Mai 2021 das Praktikum bei der B.________ annahm, verstiess er nicht nur gegen die entsprechende Weisung, sondern erhöhte damit auch das Rückfallrisiko. Die Vorinstanz ergänzt zutreffend, dass neue einschlägige Straftaten keine Voraussetzung für die Anordnung von Massnahmen nach Art. 95 Abs. 4 und 5 StGB sind. Nach dem Gesagten ist die schuldhafte Missachtung der Weisung durch den Beschwerdeführer als erhebliches Indiz für eine ungünstige Legalprognose zu deuten.
1.4.4. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, ein Tätigkeitsverbot hätte mit dem Urteil vom 7. November 2017 nicht ausgesprochen werden dürfen, weil Art. 67 StGB erst am 1. Januar 2015 in Kraft getreten sei. Mit dieser Rüge wirft er neuerlich eine Frage auf, worüber bereits rechtskräftig entscheiden wurde. Damit ist der Beschwerdeführer - unter Vorbehalt der Nichtigkeit, was er nicht darlegt - hier nicht mehr zu hören. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer auch nicht und ist nicht erkennbar, dass er eine solche Rüge bereits vor der Vorinstanz prozesskonform eingebracht hätte. Damit fehlt es an der materiellen Ausschöpfung des Instanzenzugs (BGE 143 III 290 E. 1.1; BGE 135 I 91 E. 2.1; Urteile 6B_1154/2015 vom 28. Juni 2016 E. 3, nicht publ. in: BGE 142 IV 299; 6B_877/2021 vom 7. Oktober 2021 E. 1.3.5; 6B_503/2021 vom 6. Juli 2021 E. 2; 6B_1376/2020 vom 1. Februar 2021 E. 6; 6B_187/2020 vom 21. Oktober 2020 E. 3.4; 6B_848/2016 vom 13. Februar 2017 E. 1.3.3; 6B_152/2013 vom 27. Mai 2013 E. 1). Auch aus diesem Grund ist auf die Rüge nicht einzutreten.
1.5. Nach dem Gesagten verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie in Anwendung von Art. 95 Abs. 4 lit. a StGB die Probezeit um zwei Jahre verlängerte und anordnete, dass die Bewährungshilfe und Weisungen weitergeführt werden.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten, da sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen ist. Seinen finanziellen Verhältnissen ist bei der Kostenfestsetzung Rechnung zu tragen (Art. 65 und Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 1'200.--.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Luzern, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. April 2022
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Der Gerichtsschreiber: Matt