Art. 73 StGB: assignment of confiscated assets to victimKI-generiert

6B_953/2024

Urteil vom 4. März 2026

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Felten, als präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Guidon,
Bundesrichter Glassey,
Gerichtsschreiber Baumann.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alexander Amann,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
   
2. B.________,
   vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli,
   Beschwerdegegner.

Gegenstand
Verwendung zu Gunsten des Geschädigten
(Art. 73 StGB)

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 23. Mai 2024 (SB220648-O/U/nk).

Sachverhalt:

A.

Am 23. Mai 2024 sprach das Obergericht des Kantons Zürich B.________ zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe, der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung sowie des Betriebs einer kollektiven Kapitalanlage (SICAF) ohne Bewilligung schuldig. Es verpflichtete B.________ zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2,8 Mio. an den Kanton Zürich. Zudem verpflichtete es ihn unter anderem, A.________ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 79'486.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2015 zu bezahlen. Die Anträge von A.________ auf Zusprechung der beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. von deren Verwertungserlösen im Umfang seiner Schadenersatzforderung gegen B.________ wies es ab.

B.

B.a. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts im Umfang der Anfechtung aufzuheben und dahingehend zu ändern, dass seinem Begehren auf Verwendung eingezogener Vermögenswerte, Verwertungserlöse und Ersatzforderungen zu seinen Gunsten im Sinne von Art. 73 Abs. 1 und 2 StGB stattgegeben werde. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

B.b. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht A.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

B.c. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin 1 haben auf eine Stellungnahme verzichtet. Der Beschwerdegegner 2 wurde nicht zur Vernehmlassung eingeladen.

Erwägungen:

1.

Nach Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Darunter fällt namentlich die Privatklägerschaft, sofern sie im kantonalen Verfahren adhäsionsweise Zivilansprüche geltend gemacht hat und der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung dieser Zivilansprüche auswirken kann (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG; BGE 143 IV 434 E. 1.2.3).
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 146 V 331 E. 1 mit Hinweis). Gemäss Rechtsprechung ist der Geschädigte im Sinne von Art. 73 StGB legitimiert, beim Bundesgericht Beschwerde zu erheben und eine Verletzung dieser Bestimmung geltend zu machen (vgl. BGE 145 IV 237 E. 1.2; 136 IV 29 E. 1.9; Urteil 6B_204/2023 vom 25. September 2023 E. 1 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Anlass zur Beschwerde gibt, dass die Vorinstanz die angeordnete Ersatzforderung nicht im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB dem Beschwerdeführer zuspricht.

2.1. Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden, der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung nicht leisten wird, so spricht das Gericht dem Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes beziehungsweise der Genugtuung, die gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt worden sind, namentlich Ersatzforderungen zu (Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB). Das Gericht kann die Verwendung zu Gunsten des Geschädigten jedoch nur anordnen, wenn der Geschädigte den entsprechenden Teil seiner Forderung an den Staat abtritt (Art. 73 Abs. 2 StGB).
Die Bestimmung bezweckt, der geschädigten Person bei der Durchsetzung ihrer Schadenersatzforderung zu helfen, indem der Staat auf einen ihm zustehenden Anspruch verzichtet (Urteil 6B_1353/2019 vom 23. September 2020 E. 3.2 mit Hinweisen). Art. 73 StGB begründet nach der Rechtsprechung einen Anspruch der geschädigten Person gegen den Staat im Strafverfahren. Der Staat soll sich nicht auf deren Kosten bereichern können, sondern vielmehr bei Einziehungen die Rechte der geschädigten Partei in den Vordergrund stellen. Art. 73 StGB gewährt demnach, soweit die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ein Recht auf Zusprechung eingezogener Vermögenswerte und von Ersatzforderungen (vgl. Urteile 6B_204/2023 vom 25. September 2023 E. 2.1; 6B_176/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 4.2 mit Hinweis).
Art. 73 StGB ist auf die nach Art. 69-72 StGB eingezogenen Gegenstände und Vermögenswerte anwendbar. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt wurden oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die Einziehung setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 und 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; 140 IV 57 E. 4.1.1; je mit Hinweisen). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden bzw. verfügbar, so erkennt das Gericht nach Art. 71 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nach den Voraussetzungen von Art. 70 Abs. 2 StGB nicht ausgeschlossen ist. Nach Art. 71 Abs. 2 StGB kann das Gericht von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde.
Die Zuweisung gemäss Art. 73 StGB erfolgt nur auf ausdrückliches Verlangen des Geschädigten (BGE 145 IV 237 E. 3.1 mit Hinweisen). Es genügt, dass der Geschädigte sinngemäss verlangt, dass ihm der Betrag der Geldstrafe, der Busse, der eingezogene Vermögenswert etc. zugesprochen wird (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl. 2007, N. 78 zu Art. 73 StGB). Wurde ein entsprechender Antrag unter Nennung der Zuweisungssumme gestellt, sind die übrigen Voraussetzungen von Amtes wegen zu klären. Allenfalls sind ex officio die zum Entscheid notwendigen Beweise zu erheben. Die erkennende Behörde hat demnach, unter Mitwirkung des Antragstellers, unter anderem die Aktivlegitimation des Gesuchstellers, die fehlende Deckung durch eine Versicherung sowie die erfolgte Zession der Schadenersatzforderung an den Staat zu prüfen (Urteile 6B_53/2009 vom 24. August 2009 E. 2.4; 6B_64/2021 vom 7. September 2022 E. 4.4.3; je mit Hinweisen).
Ein Zuweisungsantrag gemäss Art. 73 StGB kann bereits in der Untersuchung eingebracht werden (Urteil 6B_53/2009 vom 24. August 2009 E. 2.4). Damit der Schutzgedanke von Art. 73 StGB zum Tragen kommt, müssen die Anträge nach Art. 73 StGB auch noch nach dem entsprechenden Gerichtsentscheid, mit dem die Geldstrafe oder Busse verhängt wird, Vermögenswerte eingezogen werden oder Ersatzforderungen angeordnet werden, zulässig sein, also zum Beispiel auch noch im Berufungsverfahren. Selbst wenn ein entsprechender Antrag erstmals im kantonalen Berufungsverfahren gestellt worden ist, muss ein Sachentscheid gefällt werden (Urteil 6B_53/2009 vom 24. August 2009 E. 2.7 mit Hinweis).

2.2. Die Vorinstanz erwägt, die Erstinstanz habe den Antrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung von einzuziehenden Vermögenswerten bzw. Geldstrafen oder Bussen gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a und b StGB mangels Anordnung einer Einziehung bzw. Ausfällung einer Geldstrafe oder Busse abgewiesen. Der Beschwerdeführer verlange mit seiner Berufung, die beschlagnahmten Vermögenswerte des Beschwerdegegners 2 bzw. deren Verwertungserlöse seien ihm im Umfang seiner Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdegegner 2 gestützt auf Art. 73 Abs. 1 lit. a und b StGB zuzusprechen. Die Vorinstanz hält fest, sie fälle weder eine Geldstrafe noch eine Busse aus, noch ziehe sie Vermögenswerte ein. Es liege somit kein Anwendungsfall von Art. 73 Abs. 1 lit. a oder b StGB vor und dem Beschwerdeführer könnten deshalb insbesondere keine Vermögenswerte zugesprochen werden. Was daran falsch sein soll, erschliesse sich aus den Vorbringen des Beschwerdeführers im Berufungsverfahren nicht einmal im Ansatz. Der Beschwerdeführer habe seinen Antrag vor der Erstinstanz denn auch mit keinem Wort begründet gehabt. Wieso die Erstinstanz bei dieser Ausgangslage dem Beschwerdeführer ohne einen entsprechenden Antrag, von Amtes wegen, die ausgefällte Ersatzforderung gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB hätte zusprechen müssen, bleibe unerfindlich. Hinzu komme, dass entgegen dem unsubstanziierten Vorbringen des Beschwerdeführers auch nicht ersichtlich sei, dass dieser seine Schadenersatzforderung gemäss Art. 73 Abs. 2 StGB vor dem erstinstanzlichen Urteil dem Staat abgetreten hätte. Wenn der Beschwerdeführer beides im Berufungsverfahren "nachholen" wolle, sei ihm entgegenzuhalten, dass die Berufung dazu diene, fehlerhafte Entscheide der Erstinstanz zu korrigieren (was hier nicht vorliege), und nicht, eigene Versäumnisse in der Prozessführung zu beheben. Die Anträge des Beschwerdeführers auf Zusprechung der beschlagnahmten Vermögenswerte des Beschwerdegegners 2 bzw. von deren Verwertungserlösen im Umfang seiner Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdegegner 2 seien abzuweisen.

2.3. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe im Berufungsverfahren beantragt, die beschlagnahmten Guthaben seien zu seinen Gunsten im Umfang seiner Schadenersatzforderung gegenüber dem Beschwerdegegner 2 im Sinne von Art. 73 Abs. 1 und 2 StGB zu verwenden, womit sämtliche Verwertungsarten nach Art. 73 Abs. 1 StGB umfasst worden seien. Gleichzeitig habe er beantragt, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass er (erneut) seine Teilforderung gegen den Beschwerdegegner 2 im Sinne von Art. 73 Abs. 2 StGB an den Staat abtrete, soweit er entsprechende Beträge nach Art. 73 StGB zugesprochen und erhalten habe. Weiter bringt er vor, er habe spätestens im Berufungsverfahren explizit die Verwendung eingezogener Vermögenswerte, Verwertungserlöse und Ersatzforderungen zu seinen Gunsten im Sinne von Art. 73 Abs. 1 und 2 StGB beantragt und diesen Antrag entsprechend begründet.
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB130459-O vom 18. Februar 2015 E. 3.3.2 die Antragstellung nach Art. 73 StGB auch noch im Berufungsverfahren (und darüber hinaus) für zulässig beurteilt worden sei. Er bringt hierzu vor, auch sein Schadenersatzanspruch sei erst im erstinstanzlichen Urteil beziffert worden. Zudem könne von einer Verjährung keine Rede sein. Aufgrund der gegenständlich anzuwendenden Straftatbestände (Betrug nach Art. 146 StGB etc.) sei nach Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB eine Verjährungsfrist von 15 Jahren anzuwenden. Der Tatzeitraum des gewerbsmässigen Betrugs als Seriendelikt habe sich gemäss den Vorinstanzen auf die Jahre 2010 bis 2015 erstreckt, sodass die Verjährungsfrist erst nach Abschluss der inkriminierten Handlungen habe beginnen können. Das erstinstanzliche Urteil sei am 6. September 2022 ergangen, sodass ab diesem Zeitpunkt keine Verjährung mehr habe eintreten können (Art. 97 Abs. 2 StGB). Weiter sei die Verteilung der Ersatzforderung noch nicht rechtskräftig. Somit hätte die Vorinstanz nach Ansicht des Beschwerdeführers seinem Antrag nach Art. 73 StGB auf Zuweisung der Ersatzforderung des Staates im Umfang seines Schadenersatzanspruchs Folge geben müssen. Er macht geltend, die Vorinstanz verletze den Gleichheitsgrundsatz, indem sie in ihrem Urteil SB130459-O vom 18. Februar 2015 E. 3.3.2 die Antragsstellung nach Art. 73 StGB im Berufungsverfahren zugelassen habe, dies im vorliegenden Fall jedoch als unzulässig erachte. Darüber hinaus verletze die Vorinstanz Art. 73 StGB und die Bestimmungen von Art. 398 ff. StPO, indem sie seinem Antrag auf Zuweisung der Ersatzforderung keine Folge gebe, sondern diesen als verspätet ansehe.

2.4. Es stellt sich die Frage, ob ein gültiger Zuweisungsantrag im Sinne von Art. 73 StGB vorliegt. Der Beschwerdegegner 2 wurde zur Leistung einer Ersatzforderung von Fr. 2,8 Mio. (an den Kanton Zürich) und Schadenersatz von Fr. 79'486.-- (an den Beschwerdeführer) verurteilt. Die Verwendung der angeordneten Ersatzforderung zu Gunsten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. c StGB setzt einen ausdrücklichen Antrag voraus, in dem die Zuweisungssumme genannt wird (s. vorne E. 2.1). Indem der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren eine Zuweisung im Umfang seiner Schadenersatzforderung gegen den Beschwerdegegners 2 beantragt hat, genügt er diesen Anforderungen. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, in welchem Umfang der Beschwerdeführer bereits erstinstanzlich einen Zuweisungsantrag gestellt hatte. Dies ist indes unbeachtlich, da auch ein erstmalig im kantonalen Berufungsverfahren gestellter Zuweisungsantrag zulässig ist (s. vorne E. 2.1). Weiter ist ihm nicht vorzuwerfen, dass er im vorinstanzlichen Verfahren die Zuweisung der beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. deren Verwertungserlöse verlangt hat. Sein Antrag genügt den genannten Anforderungen von Art. 73 StGB, auch wenn er nicht präzise zwischen Vermögenswerten bzw. deren Verwertungserlösen und Ersatzforderungen unterscheidet. Zum einen hat er unter anderem explizit beantragt, die beschlagnahmten Vermögenswerte seien im Umfang seiner Schadenersatzforderung "im Sinne des Art. 73 Abs. 1 und 2 StGB zu verwenden" und "der Überschuss sei zur teilweisen Deckung der Ersatzforderung des Staats gemäss Dispositivziffer 9 zu verwenden". Zum anderen hat der Beschwerdeführer anlässlich der Berufungsverhandlung im Rahmen seiner Vorbringen, auf welche die Vorinstanz in ihrem Urteil selbst verweist (angefochtenes Urteil S. 61 E. V.3.2 mit Verweis auf Urkunde 243 S. 8 ff.), ausdrücklich festgehalten, es sei "die Ersatzforderung des Staates dem Privatkläger 60 bis zur Höhe seiner Schadenersatzforderung zuzusprechen". Damit aber liegt ein gültiger Zuweisungsantrag vor, weshalb die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, die Voraussetzungen für eine Zuweisung der angeordneten Ersatzforderung (Art. 73 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 StGB) von Amtes wegen zu prüfen. Der angefochtene Entscheid enthält keine solchen den Beschwerdeführer betreffenden Erwägungen. Stattdessen weist die Vorinstanz darauf hin, der Beschwerdeführer habe im erstinstanzlichen Verfahren keinen Antrag auf Zuweisung der ausgesprochenen Ersatzforderung gestellt, und vertritt die unzutreffende Ansicht, wonach er dies im kantonalen Berufungsverfahren nicht mehr "nachholen" könne. Indem sie die Anträge des Beschwerdeführers auf Zusprechung der beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. von deren Verwertungserlösen abweist, ohne den Anspruch des Beschwerdeführers auf Zuweisung der angeordneten Ersatzforderung zu prüfen, verletzt sie demnach Art. 73 StGB.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 8.a des vorinstanzlichen Urteils ist aufzuheben. Die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese prüft, ob die angeordnete Ersatzforderung zu Gunsten des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 73 StGB verwendet werden kann (Art. 107 Abs. 2 BGG).

3.

Der Kanton Zürich trägt keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 4 BGG), hat jedoch den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG). Da dieser um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, ist die Parteientschädigung praxisgemäss seinem Rechtsbeistand auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren ist damit gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 8.a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2024 wird aufgehoben und die Sache wird zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.

2.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.

Der Kanton Zürich hat Rechtsanwalt Dr. Alexander Amann für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.

5.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. März 2026

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: von Felten

Der Gerichtsschreiber: Baumann