6B_954/2008

{T 0/2}
6B_954/2008/sst

Urteil vom 6. März 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Mathys,
Gerichtsschreiber Faga.

Parteien
A.X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan A. Buchli,

gegen

B.Y.________,
C.Y.________,
Beschwerdegegner, beide vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Albert Rüttimann,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Angriff, einfache Körperverletzung, Fahren in fahrunfähigem Zustand; Unschuldsvermutung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 22. August 2008.

Sachverhalt:

A.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte A.X.________ mit Urteil vom 22. August 2008 zweitinstanzlich schuldig des Angriffs, der einfachen Körperverletzung, des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz sowie des Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration. Es verurteilte ihn - unter Berücksichtigung einer widerrufenen Strafe und einer Rückversetzung im Sinne von Art. 89 StGB - zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 32 Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von 30 Tagen. Zudem verpflichtete es ihn, dem Geschädigten C.Y.________ Fr. 4'000.-- sowie dem Geschädigten B.Y.________ Fr. 2'500.-- Genugtuung zu bezahlen. Vom Vorwurf der falschen Anschuldigung wurde A.X.________ freigesprochen.

B.
A.X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 22. August 2008 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht A.X.________ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:

1.
1.1 Dem Beschwerdeführer wird angelastet, am 19. Dezember 2004 C.Y.________ mit der Faust ins Gesicht geschlagen und in der Folge gemeinsam mit unbekannten Mittätern mit Schlägen und Fusstritten traktiert zu haben. C.Y.________ habe dabei kurzfristig sein Bewusstsein verloren und Prellungen des Gesichtsschädels, eine Rissquetschwunde am linken Oberlid, Prellungen des Brustkorbs und Brustbeins sowie eine Hirnerschütterung erlitten. Weiter wird dem Beschwerdeführer angelastet, gemeinsam mit Drittpersonen B.Y.________ mit den Füssen getreten zu haben, als dieser seinem Bruder C.Y.________ habe Hilfe leisten wollen, und ihm dabei Prellungen des Gesichtsschädels mit Rissquetschwunden beider Augenbrauen, eine Prellung an der rechten Hand sowie Prellungen des Brustkorbs zugefügt zu haben (vgl. Anklageschrift vom 1. März 2007; angefochtenes Urteil S. 8).

1.2 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) und eine Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor.
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1 S. 287). Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, ist darauf nicht einzutreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG).
Betreffend die Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür im Sinne von Art. 9 BV beschränkt. Eine solche liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung auch vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss für die Begründung von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148 mit Hinweisen).
Der aus der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) abgeleitete Grundsatz "in dubio pro reo" besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich das Strafgericht nicht von einem für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Inwiefern dieser Grundsatz verletzt ist, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt der Willkür, d.h. es greift nur ein, wenn das Sachgericht die angeklagte Person verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an deren Schuld fortbestanden (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen).

1.3 Die Vorinstanz hat sämtliche Beweismittel, insbesondere die Aussagen von C.Y.________ und B.Y.________, D.________ und E.________ eingehend gewürdigt und dabei die Aussagen des Beschwerdeführers in ihre Beweiswürdigung einbezogen. Sie hat erwogen, der Beschwerdeführer sei von C.Y.________ anlässlich einer Fotokonfrontation vom 18. Januar 2005 sowie einer Zeugeneinvernahme vom 11. Mai 2006 klar als Täter erkannt worden. Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb C.Y.________ den Beschwerdeführer fälschlicherweise belasten sollte. Auch D.________ habe den Beschwerdeführer anlässlich der Zeugeneinvernahme als denjenigen identifiziert, der C.Y.________ als Erster attackiert und diesem einen Faustschlag ins Gesicht versetzt habe. Sehr bemerkenswert seien auch die Aussagen des an den Tatort hinzugeeilten Sicherheitsangestellten F.________, wonach der Name "G.________" genannt worden sei. Dies sei ein weiteres Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer an der besagten tätlichen Auseinandersetzung beteiligt gewesen sei, handle es sich doch bei "G.________" um dessen Spitzname. Die Vorinstanz hat erwogen, der eingeklagte Sachverhalt sei auf Grund des Beweisergebnisses erstellt.
1.4
1.4.1 Die vom Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung erhobenen Einwände haben grösstenteils appellatorischen Charakter. Der Beschwerdeführer beschränkt sich im Wesentlichen darauf, seine im kantonalen Verfahren vorgetragenen Tatsachenbehauptungen zu wiederholen, seine eigene Sicht der Dinge darzulegen und diese der Würdigung der Vorinstanz gegenüberzustellen, ohne zu erörtern, inwiefern der Entscheid (auch) im Ergebnis verfassungswidrig sein sollte.
Beispielsweise ist der pauschale Hinweis des Beschwerdeführers, die Aussagen von C.Y.________ und D.________ seien zu wenig zuverlässig und überzeugend, da sie H.X.________ und I.X.________ als Täter bezeichnet hätten und das entsprechende Untersuchungsverfahren eingestellt worden sei (Beschwerde S. 7), rein appellatorische Kritik, welche keine Willkür zu begründen vermag. Dass die Geschädigten, wie der Beschwerdeführer ausführen lässt, Gründe gehabt hätten, ihn zu Unrecht zu belasten (Beschwerde S. 8 und 11), ist einerseits eine blosse Mutmassung und andererseits ebenfalls unbehelflich und ungeeignet, Willkür darzulegen. Der Beschwerdeführer wiederholt über weite Strecken einzig seine bereits im kantonalen Verfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen. Er unterlässt es aber, sich mit der vorinstanzlichen Würdigung der Aussagen von C.Y.________ und D.________ auseinanderzusetzen. Der Beschwerdeführer macht bloss geltend, dass die Vorinstanz trotz der Widersprüche in den Aussagen von D.________ und F.________ (betreffend das Verhalten von D.________ in der tätlichen Auseinandersetzung) es willkürlich unterlassen habe, sich mit den "Widersprüchlichkeiten in den übrigen Aussagen D.________ zum Vorfall" zu befassen (Beschwerde S. 9 f.). Es wäre jedoch am Beschwerdeführer gelegen, im Einzelnen darzutun, inwiefern die verschiedenen Aussagen von der Vorinstanz willkürlich gewürdigt worden seien, und alsdann substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufgedrängt hätten und die Beweiswürdigung der Vorinstanz (auch) im Ergebnis offensichtlich unhaltbar sei (BGE 133 IV 286 E. 1.4 S. 287; 133 II 249 E. 1.4 S. 254 f.). Dies hat der Beschwerdeführer nicht getan. Seine Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht, weshalb auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist.
1.4.2 Näher einzugehen ist einzig auf die ausreichend begründete Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Annahme der Vorinstanz, C.Y.________ habe den Beschwerdeführer anlässlich der Fotokonfrontation vom 18. Januar 2005 als Täter wiedererkannt, aktenwidrig sei (Beschwerde S. 5). Dieser Einwand ist insofern zutreffend, als C.Y.________ den Beschwerdeführer anlässlich der genannten Fotokonfrontation lediglich vage als möglichen Täter bezeichnete (vorinstanzliche Akten act. 60/8, 60/9/2 und 60/9/4). Dies ist indessen im Ergebnis unerheblich, da die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Beweise willkürfrei die Täterschaft des Beschwerdeführers als rechtsgenügend erstellt erachtet hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den in der Anklageschrift vom 1. März 2007 geschilderten Sachverhalt zu Unrecht als Angriff im Sinne von Art. 134 StGB qualifiziert. Gemäss Anklageschrift habe er C.Y.________ einen Faustschlag ins Gesicht versetzt. Offenbar hätten sich in der Folge andere Personen eingemischt und C.Y.________ weiter traktiert. Da der Beschwerdeführer als Erster geschlagen und sich nicht einem bereits stattfindenden Angriff angeschlossen haben soll, müsste der Nachweis erbracht werden, dass er das Eingreifen der anderen Personen mit diesen bewusst geplant habe bzw. mit dem Eingreifen der anderen Personen im Sinne eines Eventualvorsatzes gerechnet habe. Dies werde weder in der Anklageschrift dargelegt, noch ergebe sich dies aus den Akten. Zugunsten des Beschwerdeführers sei daher davon auszugehen, dass er nicht mit der Einmischung von Dritten gerechnet habe, sodass ihm deren Verhalten nicht zur Last gelegt werden dürfe (Beschwerde S. 13 f.).

2.2 Die Rüge geht fehl. Die Vorinstanz nimmt in tatsächlicher Hinsicht an, dass der Beschwerdeführer C.Y.________ nicht nur als Erster mit der Faust ins Gesicht schlug, sondern zusammen mit unbekannten Mittätern (somit mit mindestens zwei Personen) weiter mit Schlägen und Fusstritten traktierte (angefochtenes Urteil S. 14). Soweit der Beschwerdeführer implizit behaupten will, C.Y.________ sei nach dem erlittenen Faustschlag ins Gesicht ausschliesslich von anderen Personen traktiert worden, richtet er sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, ohne allerdings darzutun, inwiefern diese willkürlich seien. Die Vorinstanz geht im Übrigen davon aus, dass der Beschwerdeführer zusammen mit Drittpersonen auch gegen B.Y.________ agierte. Inwiefern die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage Art. 134 StGB verletzt habe, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Auf seine Rüge, ein Angriff im Sinne von Art. 134 StGB liege nicht vor, ist demnach nicht einzutreten.

3.
3.1 Dem Beschwerdeführer wird angelastet, am 17. April 2006 seinen Personenwagen unter Alkoholeinfluss von der J.________-Bar an der K.________strasse in Zürich an die Langackerstrasse in Schlieren gelenkt zu haben. Die Vorinstanz hat erwogen, dem Beschwerdeführer könne eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.8? nachgewiesen werden, nicht jedoch eine solche (wie angeklagt) von mindestens 1.5? (vgl. Anklageschrift vom 25. Januar 2007; angefochtenes Urteil S. 19 ff.).
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) und eine Verletzung der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) vor. Weiter macht er geltend, die Vorinstanz habe Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG, Art. 150 Abs. 6 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51) sowie Art. 2 Abs. 2bis der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) und Ziff. 2 der Weisungen des Bundesamtes für Strassen betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr vom 1. September 2004 verletzt.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Feststellung der Vorinstanz, er habe während der Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.8? aufgewiesen, sei willkürlich, und die Vorinstanz habe den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel verletzt. Für sich alleine sei der lediglich einmal durchgeführte Atemlufttest nicht gültig. Der Polizeibeamte L.________ habe zwar einen starken Mundalkoholgeruch beim Beschwerdeführer festgestellt. Dies sei jedoch eine bloss subjektive Feststellung und nicht von der Menge des konsumierten Alkohols abhängig. Zeugenaussagen über den körperlichen Zustand des Beschwerdeführers lägen keine vor (Beschwerde S. 14 ff.).

3.3 Das Verfahren zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird teilweise in Art. 55 Abs. 1-4 SVG und zudem durch Ausführungsvorschriften des Bundesrates geregelt (vgl. Art. 55 Abs. 7 lit. b und c SVG). Die gestützt auf aArt. 55 Abs. 4 SVG erlassenen aArt. 130-142c VZV regelten u.a. die Durchführung von Vortests, Atemalkoholproben sowie Blut- und Urinuntersuchungen. Am 1. Januar 2008 ist die Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013) in Kraft getreten, welche aArt. 130-142c VZV aufgehoben hat. Gestützt auf Art. 150 Abs. 6 VZV und Art. 2 Abs. 2bis VRV hat das Bundesamt für Strassen Weisungen betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr erlassen.
Wichtigstes - da zuverlässigstes - Beweismittel für den Nachweis der Angetrunkenheit ist die Blutprobe (Botschaft vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes, BBl 1999 4494). Die Fahrunfähigkeit kann weiter mittels zweier Atemalkoholproben festgestellt werden, wenn der tiefere Wert der beiden Messungen einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.5? und weniger als 0.8? entspricht und der Wert von der betroffenen Person anerkannt wird (vgl. aArt. 139 Abs. 3 und 4 VZV, der grösstenteils mit Art. 11 Abs. 4 und Abs. 5 lit. a SKV übereinstimmt). Beträgt der entsprechende Wert mindestens 0.8?, ist eine Blutuntersuchung anzuordnen (vgl. aArt. 140 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 VZV und Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SKV). Daraus erhellt, dass der Verordnungsgeber dem Atemlufttest als Beweismittel für die Feststellung der Fahrunfähigkeit eine weniger grosse Bedeutung beimisst als der Blutprobe. Hingegen kann daraus nicht gefolgert werden, der Beweis der Fahrunfähigkeit könne nicht mit anderen Mitteln geführt werden. Gemäss Art. 55 Abs. 4 Satz 2 SVG werden andere Beweismittel ausdrücklich vorbehalten. Auch aArt. 142c VZV (der grösstenteils mit Art. 17 SKV übereinstimmt) behielt ausdrücklich die Ermittlung der Angetrunkenheit auf andere Weise vor, wie beispielsweise aufgrund von Zustand und Verhalten des Verdächtigen oder durch Ermittlung über den Alkoholkonsum und dergleichen. Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP. Der Beweis der Fahrunfähigkeit ist somit auch mit anderen Mitteln als der Blutprobe zulässig. Daher kann das Ergebnis eines Atemlufttests ein Indiz bzw. Beweismittel für Angetrunkenheit bilden (BGE 127 IV 172 E. 3d S. 175 f.; 123 II 97 E. 3c/bb S. 105 f.; 116 IV 75 E. 4b S. 76 f.).

3.4 Die Vorinstanz hat die Frage der Fahrunfähigkeit des Beschwerdeführers eingehend geprüft. Sie hat erwogen, der Beweis der Fahrunfähigkeit werde regelmässig aufgrund der Messungen im Sinne der Weisungen des Bundesamtes für Strassen betreffend die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr vom 1. September 2004 geführt. Der beim Beschwerdeführer entgegen Ziff. 2.1.2 der genannten Weisungen lediglich einmal durchgeführte Atemlufttest, der eine Blutalkoholkonzentration von 1.74? ergeben habe, sei im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen betreffend Gewaltdelikte des Beschwerdeführers gegenüber E.________ erfolgt. Richtig sei, dass die später durchgeführte Blutprobe aufgrund des vom Beschwerdeführer geltend gemachten und nicht widerlegbaren Nachtrunks keine Rückrechnung zulasse. Der Beschwerdeführer habe hingegen stets anerkannt, vor der Fahrt Alkohol konsumiert zu haben. Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer sei auf seiner Aussage in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 18. April 2006 zu behaften, wonach er vor der Fahrt betrunken gewesen sei. Mit den wahrheitswidrigen Behauptungen anlässlich der ersten beiden Einvernahmen, M.________ habe das Fahrzeug gelenkt, habe er sich der Strafverfolgung wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand entziehen wollen. Seine ursprünglich gemachten Angaben zur Trinkmenge (ein Glas Rotwein, ein paar Tequilas und ein paar Biere) würden mit dem Atemlufttest korrespondieren, der einen Blutalkoholwert von 1.74? ergeben habe. Die erste Instanz, auf deren Ausführungen die Vorinstanz verweist, erwog, der Blutalkoholwert von 1.74? stimme auch mit dem rund sieben Stunden später nachgewiesenen Wert von 1.18-1.3? überein, dies unter der Annahme, dass der Körper pro Stunde 0.15? Alkohol abbaue und der Beschwerdeführer zu Hause noch einige Flaschen Bier getrunken habe. Bei der Schilderung des Beschwerdeführers, er habe nach der Fahrt zu Hause einen Drittel einer 7-dl-Flasche Cognac sowie 20-30 0.33 Liter Flaschen Bier getrunken, handle es sich offensichtlich um eine Schutzbehauptung, hätte doch bei dieser Menge die einige Stunden später abgenommene Blutprobe einen weit höheren Wert als 1.18? und 1.3? ergeben müssen. Auch habe der Polizeibeamte L.________, der den Atemlufttest durchgeführt habe, als Zeuge ausgesagt, der Beschwerdeführer habe einen sehr starken Mundalkoholgeruch aufgewiesen. In Würdigung all dieser Beweise zieht die Vorinstanz den Schluss, es könnten keine vernünftige Zweifel daran bestehen, dass der Beschwerdeführer auf der fraglichen Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.8? gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 19 ff.).

3.5 Diese vorinstanzliche Beweiswürdigung ist differenziert, eingehend, nachvollziehbar und stimmig. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe auf der fraglichen Fahrt eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0.8? aufgewiesen, ist nicht unhaltbar. Die Einwände des Beschwerdeführers lassen keine offensichtlich erheblichen und schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel am vorinstanzlichen Beweisergebnis aufkommen. Die Rüge der Willkür ist unbegründet, und die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

3.6 Die Vorinstanz hat nicht in erster Linie auf die einmalige Atemalkoholprobe abgestellt und demnach eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1.5? nicht als erstellt betrachtet. Ihr war es hingegen nicht verwehrt, das Resultat der einmaligen Atemalkoholprobe im Kontext der übrigen Beweismittel als Indiz zu werten. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe mit dem Abstellen auf die Atemalkoholprobe Bundesrecht verletzt (vgl. Ziff. 3.1), ist unbegründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.

4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG e contrario).
Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Seinen finanziellen Verhältnissen (dazu angefochtenes Urteil S. 25) ist mit reduzierten Gerichtskosten Rechnung zu tragen.
Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. März 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Faga