6B_966/2010

{T 0/2}
6B_966/2010

Urteil vom 4. April 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Mathys,
Gerichtsschreiberin Binz.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,
Beschwerdeführer,

gegen

Generalprokuratur des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (qualifizierte BetmG-Widerhandlung); willkürliche Beweiswürdigung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 9. April 2010.

Sachverhalt:

A.
X.________ wurde erstinstanzlich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Geldwäscherei sowie der Widerhandlungen gegen das aANAG schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 12 ½ Jahren verurteilt. Dagegen erhob er Appellation, welche er auf einzelne Anklagepunkte beschränkte. Unangefochten blieb das Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs der Widerhandlungen gegen das aANAG. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 9. April 2010 das erstinstanzliche Urteil.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, Ziff. B II. 1. a (Schuldspruch betr. Kauf sowie Verkauf und Abgabe einer 19'331 Gramm übersteigenden Menge Kokaingemisch) des Urteils des Obergerichts sei aufzuheben. Er sei zu einer deutlich milderen Freiheitsstrafe von maximal 5 Jahren zu verurteilen. Zudem ersucht X.________ um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.
Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung sowie die Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" hinsichtlich des Schuldspruchs der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfach und gemeinsam begangen mit A.________ in der Zeit von Dezember 2005 bis zum 8. Juni 2006 in Biel, Zürich und anderswo durch Kauf sowie Verkauf und Abgabe einer 19'331 Gramm (19'618 Gramm - 287 Gramm) übersteigenden Menge Kokaingemisch zu einem Verkaufspreis von Fr. 991'857.-- (Reinheitsgrad 80%) [ÜB II./A. Ziff. 1.1 - 1.7 und 1.9 - 1.14; Urteilsdispositiv Ziff. B II. 1. a].

1.1 Die Vorinstanz erwägt, der sowohl vom Beschwerdeführer als auch von A.________ unangefochten gebliebene Schuldspruch betreffend Kauf sowie Verkauf und Abgabe von 287 Gramm Kokaingemisch gemäss Überweisungsbeschluss (nachfolgend ÜB) Ziff. 1.8 sei im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte bzw. auf die bestrittenen Anklagepunkte von Bedeutung. Durch diesen Schuldspruch sei beweismässig erstellt, dass beide Angeschuldigte im Drogenhandel tätig gewesen seien und über grössere Mengen Geld verfügt hätten, was auf einen Handel im grösseren Stil hinweise. Der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Drogenhandel einerseits und den Notizen auf der DVD-Gebrauchsanleitung sei eindeutig erstellt. Der rechtskräftige Schuldspruch betreffe die letzte Position auf Seite 20 der Bedienungsanleitung, indem festgehalten werde, dass 287 Gramm Kokaingemisch zum Preis von Fr. 52.--/g insgesamt Fr. 14'924.-- ergäben, wobei bei einer Anzahlung von Fr. 8'500.-- ein Restbetrag von Fr. 6'424.-- verbleibe ("Kider 287 = 14924 - 8500 = 6424") [angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 11 f.]. Die Vorinstanz hält als Fazit fest, die DVD-Gebrauchsanleitung sowie das in den Akten enthaltene Couvert könnten nur als Buchhaltung der beiden Angeschuldigten angesehen werden. Verbunden mit den Aussagen von A.________ zum eingestandenen Anklagepunkt sowie den Telefonkontrollprotokollen (nachfolgend TK-Protokollen) seien die übrigen auf der Bedienungsanleitung und dem Couvert vorhandenen Notizen eindeutig den zu beurteilenden Drogendelikten zuzuweisen (angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 23 f.).

1.2 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Auf dem Gebiet der Beweiswürdigung ist die Kognition des Bundesgerichts auf Willkür beschränkt. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 135 I 313 E. 1.3 S. 316; 129 I 173 E. 3.1 S. 178; je mit Hinweisen).

1.3 Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bildet die unangefochten gebliebene Ziff. 1.8 des ÜB. Die Vorinstanz legt anhand dieses rechtskräftigen Schuldspruches umfassend dar, weshalb die Notizen auf der DVD-Gebrauchsanleitung unmittelbar mit dem Drogenhandel zusammenhängen. Ausgehend davon würdigt sie anschliessend einzeln die bestrittenen Ziffern des ÜB (Ziff. 1.1 bis 1.7 und 1.9 bis 1.14). Auf die vorinstanzlichen Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 Satz 2 BGG; angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 13 ff.) Was der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung vorbringt, ist nicht geeignet, die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten darzulegen. Er bestreitet pauschal, dass die besagten Notizen von ihm oder A.________ verfasst und darauf überhaupt Drogengeschäfte festgehalten worden seien. Den Notizen sei nicht einmal zu entnehmen, in welchem Zeitraum die fraglichen Geschäfte verrichtet worden sein sollten. Auch mit den TK-Protokollen könne die Drogenmenge von 19,3 kg nicht nachgewiesen werden (vgl. Beschwerde S. 5). Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer seine eigene Sicht der Dinge auf, ohne sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Diese legt beispielsweise dar, dass die einzelnen Delikte unter Berücksichtigung der TK-Protokolle zeitlich eingeordnet werden können (angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 23). Zudem begründet der Beschwerdeführer nicht, inwiefern die Verwertung der TK-Protokolle seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen soll (vgl. Beschwerde S. 5). Aus der appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass und inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich im Sinne von Art. 9 BV festgestellt haben soll. Darauf ist mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen). Gestützt auf den willkürfrei festgestellten Sachverhalt verstösst der Schuldspruch nicht gegen den Grundsatz "in dubio pro reo".

2.
Der Beschwerdeführer rügt weiter die Verletzung von Bundesrecht bei der Strafzumessung. Er bringt vor, die Vorinstanz habe mit der willkürlichen Annahme einer zu hohen Drogenmenge sein Verschulden klar überbewertet. Da er selber Drogen konsumiert habe, sei er kein reiner Drogenhändler. Er habe keine geregelte Arbeit gehabt und sei keineswegs an oberster Stelle der Drogenhierarchie gewesen.

2.1 Der Beschwerdeführer hat die hier zu beurteilenden Straftaten vor Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 begangen. Die Vorinstanz wendet richtigerweise das alte Recht an (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB und angefochtenes Urteil E. IV. S. 31). Nach aArt. 63 StGB bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Diese Bestimmung entspricht weitgehend der neuen Regelung in Art. 47 StGB, und die früher geltenden Strafzumessungsgrundsätze wurden in Art. 47 Abs. 1 StGB beibehalten (BGE 136 IV 55 E. 5.4 S. 59 f. mit Hinweis). Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit Hinweis).

2.2 Die Vorinstanz bezeichnet das Verschulden des Beschwerdeführers als sehr schwer. In tatsächlicher Hinsicht stellt sie die Drogenmenge verbindlich fest (Art. 105 Abs. 1 BGG). Soweit der Beschwerdeführer ein zu hohes Verschulden durch Annahme einer falschen Drogenmenge rügt, ist nicht darauf einzutreten. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend die Funktion des Beschwerdeführers am Betäubungsmittelhandel (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc S. 206). Sie erwägt, dieser habe als Generalimporteur an oberster Stelle der Hierarchiestufe gestanden und habe während einer langen Deliktsdauer eine hohe Menge von hochwertigem Kokaingemisch an eine grosse Anzahl Abnehmer verkauft. Er habe den Drogenhandel im Sinne eines Unternehmens betrieben. Zur Minimierung seines Risikos habe er bei den Lieferungen an die Kunden bzw. Weiterverkäufer sowie bei den Geldzahlungen an die Lieferanten Drittpersonen eingesetzt. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 Satz 2 BGG; angefochtenes Urteil E. IV. S. 32 f.). Die Täterkomponenten wertet die Vorinstanz als neutral. Betreffend den Drogenkonsum des Beschwerdeführers hält sie zu Recht fest, der Gelegenheitskonsum habe sich nicht auf seinen Tatentschluss ausgewirkt (vgl. Urteil 6B_921/2010 E. 2.1 vom 25. Januar 2011; angefochtenes Urteil E. IV. S. 32 f.). Insgesamt berücksichtigt die Vorinstanz alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren und gewichtet sie in nicht zu beanstandender Weise. Die ausgefällte Strafe liegt durchaus im Rahmen ihres Ermessens. Somit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da dessen Rechtsbegehren von vornherein aussichtslos erschienen, ist sein Ersuchen um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. April 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Favre Binz