Revision after ECtHR violation finding in preventive detention caseKI-generiert

6F_5/2022

Urteil vom 2. März 2022

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichterin Koch,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
A._________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni,
Gesuchsteller,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Gesuchsgegnerin,

Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich 1.

Gegenstand

Revisionsgesuch gegen das Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. Dezember 2015 (6B_896/2014 [Urteil SB130395-O/U/cs]).

Sachverhalt:

A.

A.a. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte A._________ mit Urteilen vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1995 wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung und weiterer Delikte zu 20 Jahren Zuchthaus. Von der Anordnung einer Verwahrung im Sinne von aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sah es ab, weil es den Zweck des Schutzes der Gesellschaft als durch den Vollzug der langen Freiheitsstrafe gewährleistet erachtete. Die Freiheitsstrafe (unter Einbezug von Reststrafen aus drei früheren Strafurteilen) endete am 8. Oktober 2010. A._________ wurde in Sicherheitshaft versetzt.

A.b. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte am 24. November 2009 beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch um nachträgliche Verwahrung gestützt auf Art. 65 Abs. 2 StGB.

Die Revisionskammer des Obergerichts bejahte die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob den Entscheid am 10. September 2010 auf und wies die Sache an die Revisionskammer zurück. Diese wies das Gesuch der Oberstaatsanwaltschaft am 22. November 2010 ab. Das Kassationsgericht wies die von der Oberstaatsanwaltschaft erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 30. April 2011 ab, soweit es darauf eintrat.

Das Bundesgericht hiess die von der Oberstaatsanwaltschaft erhobene Beschwerde in Strafsachen mit Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012 gut und wies die Sache an die Revisionskammer zurück.

A.c. Das Obergericht (I. Strafkammer als Nachfolgerin der Revisionskammer) bejahte die revisionsrechtlichen Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 2 StGB und überwies das Verfahren an das Bezirksgericht Zürich, das am 15. August 2013 die nachträgliche Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB anordnete. Das Obergericht (II. Strafkammer) wies am 16. Juli 2014 die von A._________ erhobene strafrechtliche Berufung ab.
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 die von A._________ gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Beschwerde in Strafsachen ab, soweit es darauf eintrat.

B.

A._________ erhob EMRK-Beschwerde.

Die Dritte Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellte mit einstimmig ergangenem Urteil W.A. v. Switzerland vom 2. November 2021 (Verfahren 38958/16) eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK, Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls fest. Sie sprach A._________ gestützt auf Art. 41 EMRK 40'000 Euro als Entschädigung sowie 6'000 Euro als Kosten- und Auslagenersatz zulasten der Schweiz zu und lehnte eine Entschädigung im Übrigen ab.

C.

A._________ ersucht das Bundesgericht mit Eingabe vom 3. Februar 2022, das Urteil des Bundesgerichts 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 aufzuheben, ihn unverzüglich aus der Haft zu entlassen, ihn für den ungesetzlichen Freiheitsentzug seit dem 8. Oktober 2010 angemessen zu entschädigen, eventualiter das bundesgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu weiteren Entscheidungen an das Obergericht des Kantons Zürich zurückzuweisen, ferner die Kosten auf die Staatskasse zu nehmen und ihn für das Revisionsverfahren angemessen zu entschädigen.

Erwägungen:

1.

1.1. Verfahrensgegenstand bildet die Revision des Urteils des Bundesgerichts 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015. Der Gesuchsteller beruft sich auf den Revisionsgrund von Art. 122 BGG.

1.2. Im 7. Kapitel des BGG betreffend die Revision nicht geregelte Rechtsfragen sind nach den allgemeinen Bestimmungen des BGG zu beurteilen. Insbesondere gelten für das Revisionsgesuch die in Art. 42 Abs. 1 und Abs. 2 BGG genannten Begründungsanforderungen (BGE 147 III 238 E. 1.2.1). Das Urteil der Dritten Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. November 2021 ist seit dem 2. Februar 2022 endgültig im Sinne von Art. 44 Ziff. 2 lit. b EMRK. Mit der Einreichung des Revisionsgesuchs vom 3. Februar 2022 ist die 90-tägige Frist gemäss Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG gewahrt. Der Gesuchsteller ist zum Revisionsgesuch berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG).

1.3. Art. 122 BGG steht in direktem Bezug zu Art. 46 Ziff. 1 EMRK. Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsstaaten, die endgültigen Urteile des EGMR zu befolgen (BGE 137 I 86 E. 3.1).

Das Revisionsverfahren ist zweistufig konzipiert. Erachtet das Bundesgericht das Revisionsgesuch als zulässig, tritt es darauf ein. Findet es, dass der Revisionsgrund zutrifft, so hebt es den früheren Entscheid auf und entscheidet neu; entscheidet es in einer Strafsache neu, so ist Art. 415 StPO sinngemäss anwendbar (Art. 128 Abs. 1 und 3 BGG). Sind die Voraussetzungen von Art. 122 BGG erfüllt, ist das vorherige Verfahren wieder aufzunehmen. Die Wiederaufnahme wirkt in dem Sinne ex tunc, als das Bundesgericht und die Verfahrensbeteiligten in jenen Zustand versetzt werden, in welchem sie sich vor der damaligen Urteilsfällung befunden hatten (BGE 147 I 494 E. 1.2; 147 III 238 E. 1.2.3; 144 I 214 E. 1.2: "la cause devant être tranchée comme si cet arrêt n'avait jamais existé"). Der Streitgegenstand wird bei einer Revision durch das zu revidierende Urteil vorgegeben. Er bestimmt sich folglich nach dem Dispositiv des aufzuhebenden Urteils und den in jenem Verfahren gestellten Rechtsbegehren (BGE 147 I 494 E. 1.3).

2.

2.1. Der Gesuchsteller bringt vor, angesichts der an Klarheit nicht zu überbietenden Begründung des Gerichtshofs im Urteil vom 2. November 2021 seien die Voraussetzungen der Revision des bundesgerichtlichen Urteils 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 gegeben. Das Urteil sei zwingend aufzuheben. Er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen, da ihm die Freiheit ungesetzlich entzogen worden sei.

Er macht weiter geltend, der Gerichtshof habe die Schweiz verpflichtet, ihn mit 40'000 Euro zu entschädigen. Damit sei aber ganz offensichtlich lediglich eine Entschädigung für die EMRK-Verletzung gemeint. Der ungesetzliche Freiheitsentzug könne damit nicht abgegolten worden sein. Er habe deshalb Anspruch auf Zusprechung einer weiteren Entschädigung. Er habe vor dem Gerichtshof eine Entschädigung von Fr. 100'000.-- pro Jahr ungesetzlichen Freiheitsentzugs als angemessen erachtet. Die beantragte Entschädigung sei auf dieser Grundlage zu berechnen.

2.2. Gemäss Art. 122 BGG kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der Gerichtshof in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b) und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 147 I 494 E. 2).

2.3. Eine Entschädigung im Sinne von Art. 122 lit. b BGG ist namentlich die "gerechte Entschädigung" nach Art. 41 EMRK.

2.3.1. Der Gesuchsteller begehrt eine weitergehende Entschädigung, als sie ihm der Gerichtshof zugesprochen hatte (oben E. 2.1). Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen obliegt es der geschädigten Person, ihre Ansprüche zu begründen und zu belegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Regel, wonach wer Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen hat (Art. 42 Abs. 1 OR; BGE 142 IV 237 E. 1.3.1). Das Rechtsbegehren genügt zum einen nicht den bundesrechtlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 und Art. 122 BGG; Urteile 6F_3/2021 vom 14. April 2021 E. 3; 6F_37/2020 vom 26. November 2020 E. 4) und ist zum anderen, und das ist hier entscheidend, mit der klaren Rechtslage nicht vereinbar.

2.3.2. Der Gesuchsteller beantragte vor dem Gerichtshof Fr. 100'000.-- pro Jahr Freiheitsentzug seit dem 18. Oktober 2010, und zwar, wie der Gerichtshof feststellt, "in respect of non-pecuniary damage suffered as a result of his detention in breach of the Convention". Der Prozessbevollmächtigte der Schweiz betrachtete im Falle einer konventionswidrigen Inhaftierung ("if the Court found that the applicant had been detained in breach of the Convention") einen Betrag von 40'000 Euro als angemessen. In diesem Sinne sprach der Gerichtshof 40'000 Euro zu ("awards the applicant EUR 40,000 in respect of non-pecuniary damage" [Urteil W.A., a.a.O., §§ 74-76]). Der Gesuchsteller beantragte für Kosten- und Auslagenersatz Fr. 18'525.80. Der Gerichtshof sprach ihm 6'000 Euro zu (Urteil W.A., a.a.O., § 79). Der Gerichtshof verwarf im Übrigen einen Rechtsanspruch des damaligen Beschwerdeführers und heutigen Gesuchstellers auf gerechte Entschädigung (Dispositiv-Ziff. 6: " Dismisses the remainder of the applicant's claim for just satisfaction.").

2.3.3. Der Gerichtshof erlässt grundsätzlich Feststellungsurteile. Es obliegt den Staaten, die Mittel zu wählen, um die festgestellten Konventionsverletzungen zu beenden und wiedergutzumachen. Art. 41 EMRK (Randtitel: gerechte Entschädigung, satisfaction équitable, just satisfaction) stellt eine Ausnahme von diesem Grundsatz dar. Spricht der Gerichtshof trotz Bestehens eines innerstaatlichen Entschädigungsanspruchs eine gerechte Entschädigung zu, so tut er dies aus konventionsrechtlicher Sicht nicht komplementär zu den Ansprüchen nach nationalem Recht, sondern er entscheidet abschliessend über alle auf der Konventionsverletzung beruhenden Schäden. Ob neben einer zugesprochenen Entschädigung gemäss Art. 41 EMRK eine darüber hinausgehende Entschädigung geltend gemacht werden kann, richtet sich nach dem innerstaatlichen Recht (Urteil des EGMR Baybasin v. The Netherlands vom 6. Juli 2006, Verfahren 13600/02, §§ 67 ff.; KARPENSTEIN/MAYER, EMRK, 3. Aufl. 2022, N. 6 zu Art. 41 EMRK).

Die vom Gerichtshof zugesprochenen Entschädigungssummen sind relativ niedrig, sodass die häufig überzogenen Erwartungen der Beschwerdeführer meist enttäuscht werden (KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., N. 21 zu Art. 41 EMRK; vgl. Urteile 6F_18/2020 vom 22. Juli 2020 E. 2.2; 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.2-2.2.4). Der Gerichtshof spricht eine "gerechte Entschädigung zu, wenn dies notwendig ist" (Art. 41 EMRK). Er entscheidet nach billigem Ermessen (vgl. Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.2.2 mit Hinweisen).

2.3.4. Für den aus Sicht des Gerichtshofs rechtswidrigen Freiheitsentzug sprach der Gerichtshof dem Gesuchsteller eine gerechte Entschädigung im Sinne von Art. 41 EMRK zu (oben E. 2.3.2).

Eine Entschädigung aufgrund einer Konventionsverletzung ist im Verfahren vor dem Gerichtshof zu verlangen und ist im Revisionsverfahren vor Bundesgericht nicht mehr möglich (BGE 142 I 42 E. 2.2.1; Urteil 6F_18/2020 vom 22. Juli 2020 E. 2.1). Im zitierten BGE bezog sich das Bundesgericht auf die Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, wo festgestellt wird, die gegenseitigen Subsidiaritäten [im Sinne des Wortlauts von Art. 41 EMRK] hätten sich in der Praxis nicht selten als problematisch erwiesen und führten manchmal zu einem befremdlichen Hin und Her zwischen Bern und Strassburg. Nach dieser Totalrevision gilt heute folgende Rechtslage: "Es wird nicht mehr möglich sein, über ein Revisionsverfahren wegen Verletzung der EMRK eine Entschädigung zu gewähren. Begehren um eine finanzielle Entschädigung müssen deshalb im Rahmen des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geltend gemacht werden" (BBl 2001 4202 4352 f.).

Insoweit schliesst daher die Zusprechung der "gerechten Entschädigung" gemäss Art. 41 EMRK durch den Gerichtshof die Revision des bundesgerichtlichen Urteils aus (ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 122 BGG; Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.2.5). Die Revision öffnet nicht den Weg dazu, eine vom Gerichtshof beurteilte Sache neu zu beurteilen. Hat der Gerichtshof nach Feststellung der Verletzung von Verfahrensrechten die beantragte Entschädigung nach Art. 41 EMRK inhaltlich geprüft, kann darauf im Revisionsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden (BGE 142 I 42 E. 2.2 ff.). Auf das im Revisionsverfahren vor Bundesgericht erneut gestellte Entschädigungsbegehren ist deshalb nicht einzutreten.

3.

Hingegen erfüllen die vom Gerichtshof festgestellten Verletzungen der EMRK (Art. 5 Ziff. 1 EMRK, Art. 7 Ziff. 1 EMRK und Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls) die Voraussetzung von Art. 122 lit. a BGG (vgl. Urteil 5F_14/2019 vom 22. Juni 2020 E. 3.3.2).

3.1. Die ausgerichtete Entschädigung gemäss Art. 41 EMRK ist in casu nicht geeignet, die Folgen der vom Gerichtshof festgestellten Verletzung im Sinne von Art. 122 lit. b BGG auszugleichen, da das gemäss Art. 61 BGG rechtskräftige bundesgerichtliche Urteil 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 seine massnahmenrechtliche Wirkung weiterhin entfaltet. Der Gesuchsteller verbleibt infolge dieses Urteils nach wie vor im Massnahmenvollzug mit entsprechenden Freiheitsbeschränkungen.

3.2. Die Revision ist "notwendig" im Sinne von Art. 122 Abs. 1 lit. c BGG, wenn das Verfahren vor dem Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen anderen Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (BGE 147 I 494 E. 2.3; 145 III 165 E. 3.3.1; 144 I 314 E. 4.3; 142 I 42 E. 2.3; 137 I 86 E. 3.2.3). Die Wendung "notwendig" meint aber auch, dass es Sache der Vertragsstaaten ist, den am besten geeigneten Weg zu finden, um einen der EMRK entsprechenden Zustand wiederherzustellen und einen wirksamen Schutz der in der EMRK verankerten Garantien zu gewährleisten. Die Feststellung einer Verletzung der EMRK bedeutet für sich allein noch nicht, dass eine Revision des Entscheids, der an den EGMR weitergezogen wurde, notwendig ist. Aus dem Wesen der Revision als ausserordentlichem Rechtsmittel selbst folgt vielmehr, dass dort, wo ein anderer ordentlicher Rechtsweg besteht, der eine Verletzung zu beseitigen gestattet, dieser zuerst beschritten werden muss (BGE 145 III 165 E. 3.3.1). Um in casu die Verletzung realiter zu beseitigen, ist die Änderung des ursprünglichen Entscheids und damit die Revision notwendig (vgl. NIKLAUS OBERHOLZER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 122 BGG). In diesem Sinne war die Revision beispielsweise trotz zugesprochener Entschädigung notwendig, weil die Gesuchsteller auf ein Revisionsgesuch hin freizusprechen waren (Urteil 6F_7/2018 vom 25. April 2018 E. 2). Vorliegend ist von der Notwendigkeit der Revision auszugehen.

3.3. Da die Entschädigung gemäss Art. 41 EMRK nicht geeignet ist, die Folgen der festgestellten Verletzung (Art. 122 lit. a BGG) auszugleichen (Art. 122 lit. b BGG) und die Revision notwendig ist (Art. 122 lit.c BGG), sind das bundesgerichtliche Urteil 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 (mit dem die Beschwerde des Gesuchstellers gegen das Urteil des Obergerichts vom 16. Juli 2014 betreffend die gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB angeordnete nachträgliche Verwahrung abgewiesen wurde; Ziff. 1 des Dispositivs) sowie das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2014 aufzuheben (oben Sachverhalt A.c) und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hatte damals in seinem Urteil das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen, den Anwalt entschädigt und keine Kosten auferlegt. Dabei hat es heute sein Bewenden (vgl. Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 2.3).

4.

Über den Antrag um "unverzügliche Entlassung des Gesuchstellers aus der Haft" wird das Obergericht zu entscheiden haben (Art. 233 StPO; FREI/ZUBERBÜHLER ELSÄSSER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 1a zu Art. 233 StPO; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, Rz. 1312; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz. 1048). Darauf ist hier nicht einzutreten.

5.

Da das Bundesgericht prozessual (Art. 122 BGG i.V.m. Art 46 Ziff. 1 EMRK) und nicht in der Sache selbst entscheidet, ist unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots kein Schriftenwechsel (Art. 127 BGG) anzuordnen.

6.

Das Revisionsgesuch gemäss Art. 122 BGG ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden. Es sind keine Kosten zu erheben. Der Gesuchsteller ist aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. Bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege wird die Entschädigung praxisgemäss dem Anwalt des Gesuchstellers ausgerichtet (in analoger Anwendung von Art. 64 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 4).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Das Revisionsgesuch im Sinne von Art. 122 BGG wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils 6B_896/2014 vom 16. Dezember 2015 wird aufgehoben und neu gefasst:

"1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2014 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen."

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. März 2022
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Briw