Appeal partly upheld for arbitrariness in assessing challenged convictionsKI-generiert

{T 0/2}
6P.105/2005
6S.334/2005 /bie

Urteil vom 3. Februar 2006
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Juchler,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, Obere Vorstadt 38, 5000 Aarau.

Gegenstand
6P.105/2005
Art. 9 BV sowie Art. 6 EMRK
(Strafverfahren; Willkür, Grundsatz "in dubio pro reo"),

6S.334/2005
Qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG;
Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,

Staatsrechtliche Beschwerde (6P.105/2005) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.334/2005) gegen das
Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau,

1. Strafkammer, vom 9. Juni 2005.

Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte im Berufungsverfahren am 9. Juni 2005 die Schuldsprüche des Bezirksgerichts Bremgarten vom 17. Juni 2003 gegen X.________ wegen qualifizierter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 SVG; Art. 3 Abs. 1 VRV; Art. 90 Ziff. 1 SVG) und bestrafte ihn mit 12 Monaten Gefängnis (unter Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft).
B.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde mit den gleich lautenden Anträgen, das Urteil des Obergerichts (mit Ausnahme der Verfahrenseinstellung und des Freispruchs) aufzuheben und an dieses zurückzuweisen, ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Das Obergericht des Kantons Aargau verzichtet auf Gegenbemerkungen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtet auf eine Vernehmlassung zur staatsrechtliche Beschwerde und beantragt deren Abweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Staatsrechtliche Beschwerde
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 5.1).
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 9 BV wegen willkürlicher Beurteilung seiner Berufungsanträge geltend (Beschwerde S. 20 f.).

Das Obergericht nimmt an, die Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs seien nicht angefochten worden. Sie seien aber infolge Verjährung bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen (angefochtenes Urteil S. 10 Ziff. 1 und S. 14 f. Ziff. 3a und b).

Gemäss § 221 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau (StPO/AG) hemmt die Berufung den Eintritt der Rechtskraft für den angefochtenen Entscheid nur im Umfang der Anfechtung. Der Beschwerdeführer hatte in der Berufung einerseits die Aufhebung sämtlicher Schuldsprüche und der Freiheitsstrafe ("Es seien Dispositiv Ziff. 2-3 [...] vollumfänglich aufzuheben") und andererseits insbesondere die Schuldigsprechung in den beiden erwähnten Anklagepunkten beantragt (angefochtenes Urteil S. 9). Das Obergericht nimmt daher willkürlich an, die erwähnten beiden Schuldsprüche seien nicht angefochten worden. An dieser Tatsache ändert nichts, dass der Beschwerdeführer gleichzeitig die erneute Schuldigsprechung in diesen beiden (anerkannten) Anklagepunkten beantragt hatte. Die Schuldsprüche sind demnach auch nicht rechtskräftig geworden. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht zahlreiche Verletzungen von Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK vor.
3.1 Er rügt zunächst eine Einschränkung seiner Verteidigungsrechte durch Nichtgewährung der Akteneinsicht bzw. durch den Nichtbeizug von Untersuchungsakten aus anderen Verfahren. Er bringt zur Begründung dieser Vorwürfe vor, weil Y.________ auch an Dritte Hanfprodukte verkauft hatte, habe er beantragt, die Akten dieser Parallelverfahren beizuziehen, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass wichtige Entlastungsbeweise unberücksichtigt geblieben seien. Auch hätte ihm genügend Zeit zum Studium dieser Akten bewilligt werden müssen (Beschwerde S. 6 ff., lit. a).

Dieses Vorbringen beruht weitgehend auf dem unzutreffenden Beschwerdestandpunkt, der ihm zuzurechnende Umfang des Hanfhandels sei aufgrund der Zusammenstellung in act. 996 und unter Berücksichtigung von Drittverkäufen zu berechnen, insbesondere auch unter Abzug von Fr. 50'000.-- zu seinen Gunsten (vgl. nachfolgend E. 4). Es liegen zahlreiche Aussagen von Y.________ vor, insbesondere jene an der bezirksgerichtlichen Befragung, in denen sich dieser einlässlich und unabhängig von Drittverkäufen zu den Preisen und Mengen der an den Beschwerdeführer gelieferten Hanfprodukte äussert. Entsprechend konnte das Obergericht die Beweisbegehren in antizipierter Beweiswürdigung ohne Willkür abweisen (angefochtenes Urteil S. 11 f.). Die Gehörs- und Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers wurden damit nicht verletzt.
3.2 Er bringt vor, die Vorschriften über die Protokollführung gemäss §§ 54 Abs. 2 und 55 StPO/AG verletzten die erwähnten Konventions- und Verfassungsbestimmungen (Beschwerde S. 9 ff.).

Gemäss § 54 Abs. 2 StPO/AG sind die wesentlichen Ausführungen zu protokollieren, und gemäss § 55 Abs. 2 StPO/AG kann insbesondere auf Antrag einer Partei das Protokoll verlesen werden. Diese Protokollführungsvorschriften lassen sich verfassungs- und konventionskonform auslegen und anwenden (vgl. dazu BGE 126 I 15). Das Bezirksgericht hat ein umfangreiches Befragungsprotokoll erstellt, in dem die für den Verfahrensausgang wesentlichen Angaben über Preise und Mengen festgehalten sind. Ferner wurde ein Protokollberichtigungsverfahren durchgeführt. Die fraglichen Stellen waren indessen für den Ausgang dieses Verfahrens nicht von Bedeutung (vgl. angefochtenes Urteil S. 14). Soweit im Kanton Zürich Tonbandaufnahmen an Verhandlungen gemacht werden, lässt sich daraus nichts weiter ableiten. Diese vermögen das Protokoll in der Regel nicht zu ersetzen (Hauser/ Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 198). Indem der Beschwerdeführer eine Tonbandaufnahmepflicht als minimalen Verfahrensstandard postuliert, begründet er keine Rechtsverletzung. Im Übrigen sieht auch das Recht des Kantons Aargau vor, dass Aussagen einer befragten Person neben dem Protokoll durch Tonbandaufnahmegeräte festgehalten werden können (§ 54 Abs. 4 StPO/AG).
3.3 Er macht geltend, die Nichtwiederholung der Befragung von Y.________ vor Obergericht verletze die Verteidigungsrechte (Beschwerde S. 11 ff.). Y.________ sei bei der bezirksgerichtlichen Befragung in einer schlechten Verfassung gewesen und habe ein inkonsistentes Aussageverhalten an den Tag gelegt.

Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig (vgl. angefochtenes Urteil, S. 12 f.). Y.________ war offenkundig in der Lage, die Befragung durchzustehen. Zum Schluss stellte auch der Verteidiger des Beschwerdeführers weitere Fragen. Eine Vertagung der Verhandlung wurde von keiner Seite beantragt. Weiter ist darin kein Mangel ersichtlich, dass das Gericht bei der Befragung nachgefragt und insbesondere bezüglich der Mengen und Preise der an den Beschwerdeführer gelieferten Hanfprodukte "insistiert" hat. Das war vielmehr seine Pflicht. Gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK muss mindestens einmal im Laufe des Verfahrens Gelegenheit zur ausreichenden Befragung gegeben sein. Das war hier der Fall. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, Y.________ sei erstmals bei der Verhandlung überhaupt mit seinem Rechnungsfehler konfrontiert worden, ändert das nichts an der Sache. Er wurde gerade zu diesem Punkt nachdrücklich befragt. Eine Verletzung der Verteidigungsrechte ist nicht ersichtlich.
3.4 Schliesslich rügt er, die fehlende Abklärung bzw. die Missachtung seines Gesundheitszustandes hinsichtlich einer günstigen Prognose gemäss Art. 41 StGB verletze die oben erwähnten Konventions- und Verfassungsbestimmungen sowie Art. 9 BV (Beschwerde S. 12 ff.).

Das Obergericht weist auf gesundheitliche Probleme des Beschwerdeführers hin (angefochtenes Urteil S. 13). Es ist nicht ersichtlich, weshalb das Obergericht den Gesundheitszustand weiter hätte abklären müssen. Die Beurteilung des Gesundheitszustands im Sinne von Art. 41 StGB ist eine Frage des Bundesrechts. Darauf ist an dieser Stelle nicht einzutreten.
4.
Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV und § 28 Abs. 2 StPO/AG eine Verletzung der Unschuldsvermutung und des Grundsatzes in dubio pro reo geltend (Beschwerde S. 14 ff.).

Der Beschwerdeführer wurde in der Hauptsache wegen qualifizierter Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG schuldig gesprochen, weil er im Wesentlichen mit 25 kg Hanfblüten und 1'700 verkauften (von 9'000 bestellten) Hanfstecklingen einen Umsatz von über Fr. 100'000.-- erzielt habe (angefochtenes Urteil S. 20-29). Das Obergericht stützt sich auf Aussagen des Produzenten Y.________, von dem der Beschwerdeführer die Hanfprodukte bezogen hatte. Wie im Berufungsverfahren (vgl. angefochtenes Urteil S. 16 f.), macht der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, Y.________ habe ausgesagt, nur im Umfang der geleisteten Mietzinse Hanfprodukte verkauft zu haben. Dabei habe sich dieser über die Zahl der Mietzinszahlungen getäuscht und deshalb einen zu hohen Mittelbedarf angegeben, weshalb für den Beschwerdeführer von einem zu hohen Umsatz ausgegangen worden sei.
Das Obergericht setzt sich mit diesem Einwand auseinander und geht in diesem Zusammenhang aufgrund der Angaben von Y.________ von einem Mittelbedarf für acht Mietzinszahlungen, Nebenkosten und Löhne von Fr. 230'000.-- bis Fr. 235'000.-- aus (angefochtenes Urteil S. 17). Dieser Berechnung stimmt der Beschwerdeführer grundsätzlich zu. Er macht jedoch geltend, Y.________ habe wegen falscher Berechnung der Mietzinszahlungen einen Mittelzufluss von Fr. 280'000.-- angegeben. Weil nun aber der Mittelbedarf um Fr. 50'000.-- kleiner gewesen sei, sei auch der Mittelzufluss um diesen Betrag geringer gewesen. An den anderen Posten des Mittelzuflusses habe sich nämlich nichts geändert. Entsprechend sei die ihm zuzurechnende Deliktssumme um Fr. 50'000.-- kleiner.

Der Beschwerdeführer beruft sich dafür auf die Mittelzuflussberechnung von Y.________ vom 11./12. Mai 2002 (Beschwerde S. 15 mit Beilage act. 996). Das Obergericht stützt sich dagegen für die Schuldsprüche auf eine ausführliche Würdigung der verschiedenen Einvernahmen von Y.________ und schliesslich auf die bestätigenden Aussagen vor dem Bezirksgericht am 17. Juni 2003 (angefochtenes Urteil S. 20 mit Verweisungen auf act. 68 ff.). Bei dieser Einvernahme wurde Y.________ auf das act. 996 hingewiesen (act. 75) und zu dieser Berechnung/Zusammenstellung sowie zu den Mietzinszahlungen und den Preisen und Mengen der an den Beschwerdeführer gelieferten Hanfprodukte einlässlich befragt. Am Ende der Befragung erklärte Y.________ auf Fragen des Verteidigers des Beschwerdeführers hin, dass die Mengenangaben nicht aus der Berechnung, sondern aus der Erinnerung heraus (act. 108) bzw. aus der Zusammenstellung in der Berechnung plus Erinnerung (act. 109) gemacht worden seien, und dass er bei der damaligen Berechnung gar nicht gewusst habe, wie viel Zins er bezahlt gehabt habe (act. 108). Die vom Beschwerdeführer herangezogene Zusammenstellung (nämlich act. 996) bildet somit lediglich ein Beweiselement unter mehreren. Entgegen dem Beschwerdestandpunkt hat Y.________ somit nicht bloss ausgesagt, er habe nur im Umfang der geleisteten Mietzinse Hanfprodukte verkauft. Die Beweiswürdigung des Obergerichts, die sich letztlich auf die bestätigende Einvernahme an der bezirksgerichtlichen Verhandlung stützt und weitere Einvernahmen einbezieht, erweist sich nicht als willkürlich. Eine Verletzung der Unschuldsvermutung oder des Grundsatzes in dubio pro reo ist nicht ersichtlich.
5.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist in einem Punkte gutzuheissen (oben E. 2 ) und im Übrigen abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
II. Nichtigkeitsbeschwerde
6.
Der Beschwerdefüher macht wie bereits in seiner staatsrechtlichen Beschwerde geltend, er habe auch die beiden Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG und Nichtbeherrschens des Fahrzeugs angefochten. Diese seien deshalb nicht in Rechtskraft erwachsen und im Urteilszeitpunkt verjährt gewesen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, weil sie das Verfahren nicht eingestellt habe.

Das angefochtene Urteil wurde wegen willkürlicher Annahme einer Nichtanfechtung dieser beiden Schuldsprüche aufgehoben (oben E. 2). In der Sache nimmt die Vorinstanz an, diese Vorwürfe seien verjährt und bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen (angefochtenes Urteil S. 15, 32). Der Beschwerdeführer hat in diesem Punkt kein weiteres Rechtsschutzinteresse. Die Kassation wirkt sich im Übrigen auf die mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochtenen Fragen nicht aus, so dass auf diese einzutreten ist (vgl. BGE 127 IV 220 E. 1a).
7.
Es ergibt sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (Art. 277bis BStP), dass der Beschwerdeführer einen Umsatz von mehr als Fr. 100'000.-- erzielt hat (angefochtenes Urteil S. 28 f.). Der Schuldspruch gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. c BetmG verletzt daher kein Bundesrecht (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.1.3).
8.
Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdeführer zu 12 Monaten Gefängnis. Das entspricht der Mindeststrafe beim schweren Fall (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG), die unter dem Gesichtspunkt von Art. 63 StGB nicht unterschritten werden kann. Eine Verletzung von Art. 63 StGB ist insoweit nicht ersichtlich. Strafmilderungsgründe macht auch der Beschwerdeführer nicht geltend.
9.
Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB hat das Gericht eine Prognose über das zukünftige Verhalten zu stellen. Es ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Dabei steht dem Gericht ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn das Gericht nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens unrichtig gewichtet hat (ausführlich BGE 128 IV 193 E. 3a).

Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug (angefochtenes Urteil S. 34 ff.). Er sei nur gut ein Jahr vor seiner Verhaftung im April 2001 wegen einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu Fr. 8'000.-- Busse verurteilt worden. Unbekümmert darum habe er sich weiter mit Betäubungsmitteln in Hanfform beschäftigt, habe damit gehandelt und sogar eine Indoor-Hanfplantage betrieben. Eine Hausdurchsuchung im Mai 2002 und die anschliessende Untersuchungshaft hätten ihn ebenfalls nicht beeindruckt. Bei einer zweiten Durchsuchung im September 2002 sei er wieder im Besitz einer Indoor-Plantage gewesen. Angesichts seines bisherigen Verhaltens erscheine es wenig glaubhaft, dass er das Canabisrauchen inzwischen wegen einer Hepatitis C stark eingeschränkt habe, zumal diese Erkrankung nicht neu sei. Er zeige sich insgesamt uneinsichtig und unbelehrbar, weshalb ihm keine gute Prognose gestellt werden könne.

Der Beschwerdeführer wendet ein, es seien zwei entscheidende Punkte unbeachtet geblieben, nämlich dass er eine Heroinsucht erfolgreich überstanden habe und dass er gesundheitlich stark angeschlagen sei (Beschwerde S. 8). Die Vorinstanz habe die gesundheitlichen Probleme weder näher untersucht noch gewürdigt. Insbesondere bildeten nicht die Hepatitis C, sondern der daraus resultierende Milz- und Niereninfarkt den wesentlichen Grund für ein künftiges Wohlverhalten. Unberücksichtigt geblieben sei auch seine soziale Integration, die durch den Strafvollzug gefährdet sei.

Der entscheidende Gesichtspunkt liegt darin begründet, dass der Beschwerdeführer weiter delinquiert hat, obwohl er verurteilt worden war, bei ihm mehrere Hausdurchsuchungen vorgenommen worden waren und er auch bereits in Untersuchungshaft war. Dieses Verhalten indiziert das Gegenteil eines künftigen Wohlverhaltens. Die Vorinstanz stellt zudem eine Uneinsicht und Unbelehrbarkeit fest. Weder die Drogentherapie von 1994 bis 1996 - er war somit mit der Problematik der Betäubungsmitteldelinquenz seit längerer Zeit vertraut - noch die geltend gemachten gesundheitlichen Probleme vermögen diese Tatsachen aus der Welt zu schaffen. Zu beurteilen ist nicht lediglich ein Eigenkonsum. Das vom Beschwerdeführer beim Bundesgericht eingereichte ärztliche Zeugnis betrifft eine Behandlung vom August 2005 wegen eines zerebrovaskulären Insultes (bzw. einer Insuffizienz nach der Lesart des Beschwerdeführers) am 15. Juli 2005. Diese Tatsache konnte somit im Urteil vom 9. Juni 2005 noch nicht berücksichtigt werden. Sie wäre aber auch nicht geeignet, die Prognosebeurteilung entscheidend zu ändern. Die Vorinstanz nimmt zutreffend an, dass Einsichtslosigkeit gegen eine günstige Prognose spricht (Roland M. Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 41 N. 98, 100). Eine Verletzung von Art. 41 StGB ist zu verneinen.
10.
Der Beschwerdeführer macht durchgehend einen Mangel des angefochtenen Urteils im Sinne von Art. 277 BStP geltend. Die Gesetzesanwendung ist nachvollziehbar. Eine Rückweisung gemäss Art. 277 BStP kommt nicht in Betracht.
11.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Kosten
12.
Im Umfang der Gutheissung (E. 2) der staatsrechtlichen Beschwerde ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. Der unterliegende Kanton Aargau hat dem Beschwerdeführer dafür eine herabgesetzte Entschädigung von Fr. 1'000.-- auszurichten. Im Übrigen sind die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, weil die Rechtsbegehren aussichtslos erschienen (Art. 152 OG). Entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG; Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen kann mit herabgesetzten Gerichtsgebühren von jeweils Fr. 800.-- Rechnung getragen werden.
13.
Mit dem Entscheid in der Sache sind die Gesuche um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 9. Juni 2005 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind.
4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 1'600.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
5.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das staatsrechtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: