{T 0/2}
6P.144/2003 /
6S.412/2003 kra
Urteil vom 26. März 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Zünd,
Gerichtsschreiber Weissenberger.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Spisergasse 15, 9001 St. Gallen,
Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, Klosterhof 1, 9001 St. Gallen.
Gegenstand
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK (Strafverfahren, willkürliche Beweiswürdigung), Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 BetmG), Strafzumessung (Art. 63 StGB),
Staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 20. August 2003.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach X.________ am 23. November 2001 von der Anklage des mehrfachen Gebrauchs gefälschter Ausweise frei, erklärte ihn jedoch der schweren Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis für schuldig. Es verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und verwies ihn für die Dauer von sieben Jahren aus dem Gebiet der Schweiz.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Berufung von X.________ am 20. August 2003 ab, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und das Strafmass richtete. In teilweiser Gutheissung der Berufung schob es den Vollzug der Landesverweisung bedingt auf und setzte die Probezeit auf drei Jahre fest.
B.
X.________ erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er führt gleichzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht verzichtet auf Gegenbemerkungen zu beiden Beschwerden. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt, es sei die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen und auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Der Präsident des Kassationshofs hat mit Verfügung vom 3. Dezember 2003 beiden Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Anklageschrift vom 8. Mai 2001 enthalte nicht nur eine Darstellung der ihm vorgeworfenen Straftaten und der anwendbaren materiellen Gesetzesvorschriften, sondern ein eigentliches Plädoyer der Anklagebehörde. Das verletze den sich aus dem Prinzip des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Grundsatz der Waffengleichheit, weil ihm keine Gelegenheit geboten worden sei, "seine Sicht der Dinge in der faktisch oft vorentscheidenden Anklageschrift zu präsentieren" (Beschwerde, S. 4 ff.).
1.1 Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Wie der Erste Staatsanwalt in seiner Stellungnahme zutreffend ausführt, verlangt Art. 188 des Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999 (in Kraft seit 1. Juli 2000; sGS 962.1), dass die Anklageschrift u.a. folgendes bezeichnet:
Im Strafrecht ist der Gedanke der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Angeklagtem erst in der Hauptverhandlung und im Rechtsmittelverfahren voll durchführbar und verwirklicht (Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Auflage, Basel usw. 2002, § 56 N 17 ff.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Untersuchungsrichter bis zur Erhebung der Anklage den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt habe und dem Beschwerdeführer Teilnahme- und Mitwirkungsrechte nicht zugestanden hätte. Er legt auch nicht dar, dass und inwiefern der Untersuchungsrichter entlastende Umstände ausser Acht gelassen hätte. Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit vor, nur weil der Beschwerdeführer sich in der Anklageschrift selbst nicht zu den erhobenen Vorwürfen äussern konnte und dazu die Hauptverhandlung abwarten musste.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und einen Verstoss gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK, weil anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung nur mangelhaft protokolliert worden sei (Beschwerde, S. 6-9).
2.1 Es kann offen gelassen werden, ob das Protokoll des Bezirksgerichts Unterrheintal den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen genügt und ob das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers durch die Art der Protokollierung verletzt worden ist. Denn die Voraussetzungen dafür, eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs zu heilen, waren vor Kantonsgericht erfüllt.
2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren "geheilt" werden, wenn es sich um eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt und der Betroffene Gelegenheit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Die "Heilung" der Verletzung von Parteirechten soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68 E. 2; 124 V 180 E. 4a S. 183, 389 E. 5a S. 392; 122 II 274 E. 6 S. 285; 116 Ia 94 E. 2 S. 95 f., je mit Hinweisen).
Das Kantonsgericht St. Gallen prüfte die Vorbringen des Beschwerdeführers, soweit sie im Rahmen der Berufung zulässig waren, frei (vgl. Art. 238 Strafprozessgesetz). Seine Kognition war nicht enger als die der ersten Instanz. Die Frage der Mängel der Protokollierung im erstinstanzlichen Verfahren war vor Kantonsgericht Verfahrensgegenstand. Es ging dabei im Wesentlichen um die Frage, ob der Mitangeklagte A.________ vor Bezirksgericht davon abgekommen sei, auszusagen, auch vom Beschwerdeführer für den Kurierdienst beauftragt worden zu sein. Das Kantonsgericht legt im angefochtenen Urteil dar, dass das Verhandlungsprotokoll des Bezirksgerichts Aussagen A.________s zur Beauftragung bzw. zu den Abmachungen enthält, welche die Beteiligung des Beschwerdeführers in den wesentlichen Zügen umschreibt (vgl. angefochtenes Urteil, S. 6). Zu dieser Frage lagen sowohl dem Bezirksgericht als auch dem Kantonsgericht verschiedene Befragungsprotokolle vor. Die Gerichte würdigten in diesem Zusammenhang weitere Aussagen und Indizien (angefochtenes Urteil, S. 6). Schliesslich wurde A.________ im Berufungsverfahren vor Kantonsgericht wieder befragt, wobei der Beschwerdeführer und sein Verteidiger ihn ausgiebig zu diesem Punkt befragen konnten. Die Befragung wurde auf Tonband aufgezeichnet. A.________ sagte erneut aus, er sei von B.________ und C.________ mehrmals zum Transport aufgefordert worden. Bei diesen Gesprächen, in denen B.________ als Chef aufgetreten sei, sei auch der Beschwerdeführer dabei gewesen. Er habe gesagt, er werde mit A.________ mitfahren, ihn begleiten (angefochtenes Urteil, S. 6 f.). Wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt, decken sich diese Schilderungen inhaltlich mit den - wenn auch sehr knappen - Stellen im Verhandlungsprotokoll des Bezirksgerichts. Dabei erfolgten anlässlich der Berufungsverhandlung durch die Auskunftsperson keine weitergehenden Entlastungen (vgl. angefochtenes Urteil, S. 7).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer vor Kantonsgericht die Auskunftsperson ausgiebig befragen lassen konnte und dies auch gemacht hat. Die Befragungen haben im Vergleich zum Verfahren vor der ersten Instanz keine ihn entlastenden Gesichtspunkte hervorgebracht. Unter diesen Umständen erscheint die allenfalls mangelhafte Protokollierung durch das Bezirksgericht von vornherein nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer ist durch die Heilung der allfälligen erstinstanzlichen Gehörsverletzung im Verfahren vor Kantonsgericht kein Nachteil erwachsen. Die Begründung des Kantonsgerichts, weshalb eine "Heilung" vor dem Hintergrund der kantonalen Verfahrensbestimmungen im konkreten Fall zulässig erscheine, vermag zu überzeugen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe willkürlich angenommen, er sei an der Organisation des Transports beteiligt gewesen, weil er mit A.________ nach Kumanovo gefahren und später anwesend gewesen sei, als A.________ das Heroin in Embrach dem Abnehmer ablieferte (Beschwerde, S. 9 ff.).
Das Kantonsgericht hat bei der Bejahung der Beteiligung des Beschwerdeführers eine Reihe weiterer Gesichtspunkte berücksichtigt (angefochtenes Urteil, S. 13 ff.). Der Beschwerdeführer setzt sich damit nicht oder jedenfalls nicht in einer den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise auseinander. Seine Vorbringen erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik am angefochtenen Urteil. Darauf ist nicht einzutreten.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe die Beweise willkürlich gewürdigt, indem es zum Schluss gekommen sei, ihm sei bei der Tat eine wichtigere Rolle zugekommen als A.________ (Beschwerde, S. 11 ff.).
Soweit auf diese Rüge überhaupt einzutreten ist, erweist sie sich als unbegründet. Das Kantonsgericht hat willkürfrei angenommen, A.________ sei im Unterschied zum Beschwerdeführer nicht Mitorganisator des Drogenhandels, sondern nur Kurier gewesen. Es kann hier vollumfänglich auf die überzeugenden, willkürfreien Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (vgl. angefochtenes Urteil, S. 13-21, 23).
5.
Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe die Aussage von A.________, wonach der Beschwerdeführer dabei gewesen sei, "als C.________ und B.________ mich fragten in Wil wegen des Transports", willkürlich dahingehend ausgelegt, dass der Beschwerdeführer bei der Anwerbung "eher eine untergeordnete Stellung" eingenommen habe Das Kantonsgericht erscheine damit als befangen (Beschwerde, S. 14 f.).
Das Kantonsgericht hat weitere Aussagen berücksichtigt, die auf die Beteiligung des Beschwerdeführers bei der Anwerbung des Kuriers hindeuteten (vgl. nur angefochtenes Urteil, S. 6 f.). Ausgehend von dieser Beweislage durfte es willkürfrei annehmen, der Beschwerdeführer sei an der Anwerbung von A.________ in untergeordneter Stellung beteiligt gewesen. Auf die durchwegs überzeugenden Erwägungen im angefochtenen Urteil kann auch hier verwiesen werden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Kantonsgericht wegen seiner willkürfreien Beweiswürdigung hätte befangen sein sollen.
6.
Der Beschwerdeführer rügt, das Kantonsgericht habe den Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Führerausweis nicht aufgehoben, obschon dieses Delikt zum Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Berufungsurteils verjährt gewesen sei (Beschwerde, S. 15 ff.). Es habe damit Art. 29 Abs. 1, Art. 5 und Art. 9 BV sowie Art. 6 EMRK verletzt.
Der Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs ohne gültigen Führerausweis wurde vom Beschwerdeführer in der Berufungserklärung nicht angefochten. In der Berufungserklärung nahm der Beschwerdeführer den Schuldspruch sogar ausdrücklich an. Erst an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht beantragte er auch insoweit einen Freispruch (angefochtenes Urteil, S. 4).
Gemäss Art. 239 Strafprozessgesetz kann sich die Berufung auf den Schuldspruch, die Sanktion, den Kostenspruch oder die Zivilklage beschränken. Die Berufung hemmt im Umfang der Anfechtung die Rechtskraft und den Vollzug des angefochtenen Entscheids (Art. 241 Strafprozessgesetz; Hervorhebung hinzugefügt). Das Urteil des Kantonsgerichts lautet auf Bestätigung, Abänderung oder Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Art. 246 Abs. 1 Strafprozessgesetz). Ausgehend von diesen Bestimmungen nimmt das Kantonsgericht an, der Schuldspruch wegen SVG-Delikten sei mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und der Antrag auf Freispruch an der Berufungsverhandlung stelle eine unzulässige Erweiterung der Berufung dar, auf die nicht einzutreten sei. Es bestätigt damit seine Rechtsprechung, wonach im Berufungsverfahren nicht angefochtene Punkte des erstinstanzlichen Urteils grundsätzlich rechtskräftig werden (so genannte Teilrechtskraft; Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 4. November 2002, GVP 2002 Nr. 99 S. 259 f. mit eingehender Begründung). Diese Auslegung des kantonalen Rechts ist jedenfalls nicht willkürlich und verletzt auch sonst weder Verfassungs- noch Konventionsrecht.
Soweit der Beschwerdeführer eventualiter die Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV geltend macht, weil das Kantonsgericht die Verjährungseinrede als Wiederaufnahmegesuch im Sinne von Art. 397 StGB oder Art. 248 Strafprozessgesetz hätte entgegennehmen müssen (Beschwerde, S. 17), ist die Beschwerde bereits deshalb offensichtlich unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nach den genannten Bestimmungen nicht gegeben waren.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Dementsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
II. Nichtigkeitsbeschwerde
8.
Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP muss die Beschwerdeschrift die Begründung der Anträge enthalten. Sie soll darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, neue Tatsachen, Einreden, Bestreitungen und Beweismittel, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze; die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ausgeschlossen (Art. 269 BStP).
8.1 Der Beschwerdeführer richtet sich auf weiten Strecken gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. unter anderem S. 3-6). Damit ist er nicht zu hören.
8.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf seine Verjährungseinrede bezüglich der Verurteilung wegen mehrfachen Fahrens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis nicht eingetreten (Beschwerde, S. 10 ff.). Sofern der Beschwerdeführer mit diesen Rügen wie schon in der staatsrechtlichen Beschwerde (oben E. 7) die Anwendung des kantonalen Rechts in Frage zu stellen und die Verletzung von Verfassungs- und Konventionsrecht zu behaupten scheint, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang die Verletzung von Art. 63 sowie Art. 397 StGB geltend macht (Beschwerde, S. 12), ist nicht ersichtlich, worin diese bestehen soll.
9.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihn zu Unrecht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und zu einer Strafe von 30 Monaten verurteilt. Er sei - wenn überhaupt - als Gehilfe und nicht als Mittäter zu qualifizieren. Zudem hätte er wie der Mitangeklagte A.________ zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt werden sollen. Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
9.1 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer zusammen mit A.________ mit einem eigens umgebauten Personenwagen nach dem ehemaligen Jugoslawien, um den Transport von fünf Kilogramm Heroin in die Schweiz zu vermitteln und überwachen. Hauptorganisator und Auftraggeber des Drogentransports war B.________, der A.________ im Beisein und mit Hilfe des Beschwerdeführers und von C.________ angeworben hatte. Der Beschwerdeführer liess nach seiner Ankunft im ehemaligen Jugoslawien das Heroin in das Auto einbauen. A.________ fuhr dann allein am Steuer des Personenwagens mit dem Heroin in die Schweiz zurück, während der Beschwerdeführer auf anderem Weg zurückreiste. In der Schweiz übergab A.________ den Personenwagen an den Beschwerdeführer, B.________, und C.________ (angefochtenes Urteil, S. 13, 20 f.; Urteil Bezirksgericht, S. 46 ff.). Die Vorinstanz schätzt die Beiträge des Beschwerdeführers bei der Organisation (vgl. dazu etwa Urteil Bezirksgericht, S. 48) und der Einfuhr von fünf Kilogramm Heroin zutreffend als Mittäterschaft zur Vorbereitung und Einfuhr der Drogen ein. Sie hat dabei zu Gunsten des Beschwerdeführers angenommen, dass sich seine Beziehungen zum Lieferanten des Heroins im ehemaligen Jugoslawien "in der Rolle als eigentliches Verbindungsglied erschöpften", er gegenüber dem Hauptorganisator des Drogentransports in einer ungeordneten Stellung gewesen sei und weniger als dieser über die Organisation als Ganzes gewusst habe (angefochtenes Urteil, S. 21). Die Tatbeiträge des Beschwerdeführers gehen aber gleichwohl über eine blosse Gehilfenschaft zu Drogendelikten hinaus (vgl. dazu BGE 119 IV 266 E. 3a; 118 IV 397 E. 2c; 106 IV 72 E. 2b; vgl. auch BGE 113 IV 90: Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln). Abgesehen davon erfüllen sie ohnehin selbständige Tathandlungen von Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Das gilt auch für die im ehemaligen Jugoslawien begangenen Handlungen (vgl. Art. 19 Ziff. 4 BetmG).
9.2 Die Vorinstanz hat die Strafzumessung sorgfältig und einsichtig begründet. Sie hat dabei auch eingehend die für die Strafzumessung relevanten Unterschiede zwischen dem Beschwerdeführer und dem Kurier A.________ erörtert und überzeugend dargelegt, weshalb sie den Beschwerdeführer zu zweieinhalb Jahren Gefängnis und den Kurier A.________ zu 22 Monaten Gefängnis verurteilt hat (angefochtenes Urteil, S. 23 f.; vgl. auch Urteil Bezirksgericht, S. 83). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was die Strafzumessung in Frage stellen könnte. Die ausgesprochene Strafe ist angesichts der Drogenmenge und der Beteiligung des Beschwerdeführers bei Planung und Ausführung der Tat eher milde. Sie verletzt jedenfalls kein Bundesrecht. Es kann vollumfänglich auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
10.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. März 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: