{T 0/2}
6P.161/2004
6S.428/2004 /pai
Sitzung vom 16. März 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Kolly, Zünd,
Gerichtsschreiber Garré.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch avvocato Yasar Ravi,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern,
Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer,
Postfach 7475, 3001 Bern.
Gegenstand
6S.428/2004
Grobe Verletzung von Verkehrsregeln,
6P.161/2004
Art. 9 und 32 BV sowie Art. 6 EMRK (Strafverfahren; Willkür, rechtliches Gehör, Grundsatz "in dubio pro reo"),
Nichtigkeitsbeschwerde (6S.428/2004) und staatsrechtliche Beschwerde (6P.161/2004) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 1. Strafkammer, vom 9. September 2004.
Sachverhalt:
A.
X.________ machte am 7. März 2003 zwischen 16.02 Uhr und 16.30 Uhr eine Probefahrt mit einem Audi S3 mit dem Kontrollschild BE .... der Garage Y.________. Um 16.12 Uhr wurde bei diesem Fahrzeug mittels eines auf der Autobahn A6 bei Münchenbuchsee in Richtung Lyss positionierten Radars eine Geschwindigkeit von 178 km/h gemessen. Nach Abzug der Sicherheitsmarge ergab dies eine massgebende Geschwindigkeit von 171 km/h.
B.
Mit Strafmandat vom 14. August 2003 verurteilte das Untersuchungsrichteramt II Emmental-Oberaargau X.________ wegen Überschreitens allgemeiner, fahrzeugbedingter oder signalisierter Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen um 51 km/h zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 2000.--. Infolge Einspruches des Angeschuldigten wurden die Akten dem Strafeinzelgericht des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen überwiesen.
C.
Mit Urteil vom 26. November 2003 der Gerichtspräsidentin 5 des obgenannten Gerichtskreises wurde der Angeklagte des Überschreitens der allgemeinen Höchtsgeschwindigkeit um 51 km/h (grobe Verletzung von Verkehrsregeln) schuldig erklärt und zu 10 Tagen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2000.-- verurteilt.
D.
Auf Appellation des Verurteilten und Anschlussappellation des Generalprokurators hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 19. Oktober 2004 den erstinstanzlichen Schuldspruch und verurteilte X.________ zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 3000.--.
E.
X.________ führt in italienischer Sprache eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde, je mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an dieses zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Er stellt zudem für beide Beschwerden Gesuche um aufschiebende Wirkung. Ferner beantragt er "una decisione in lingua italiana".
F.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. Der Generalprokurator beantragt die kostenfällige Abweisung der eingereichten Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 37 Abs. 3 OG ist das Urteil des Bundesgerichts in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids, im vorliegenden Fall also in deutscher Sprache, zu verfassen. Gründe, um hier von dieser Regel abzuweichen, sind nicht ersichtlich und werden auch vom Beschwerdeführer nicht aufgezeigt.
2. Staatsrechtliche Beschwerde (6P.161/2004)
2.1
2.1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst einen Verstoss gegen die Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel, weil das kantonale Gericht auf die Anhörung von zwei Schlüsselzeugen verzichtet habe, und dies nur mit dem Argument, die Verteidigung habe es während des ganzen Verfahrens unterlassen, die fragliche Anhörung zu beantragen. Die kantonalen Behörden hätten hingegen aus eigenem Antrieb die Anhörung dieser Zeugen anordnen müssen, weil sie für die Abklärung des vom Beschwerdeführer vorgebrachten Notfallargumentes entscheidend gewesen wären. Als die Radarkontrolle erfolgte, habe er sich nämlich als Zahnarzt in einer Notfallsituation befunden, weil seine damalige Dentalassistentin ihn angerufen habe, um ihn auf eine Notfallsituation seines Patienten A.________ aufmerksam zu machen. Für die allfällige Geschwindigkeitsüberschreitung sei ihm ein Rechtfertigungsgrund zuzubilligen, weil er notfallmässig in seine Praxis in Grenchen habe fahren müssen (Beschwerde S. 12-15). Die Maxime "in dubio pro reo" sei auch als Beweiswürdigungsregel insofern verletzt worden, als die Beweiselemente zu Gunsten und zu Lasten des Angeklagten nicht gleich behandelt worden seien. Nur die belastenden Tatsachen seien ausführlich berücksichtigt, die anderen hingegen zu Unrecht vernachlässigt worden. In diesem Bereich wird auch eine Verletzung des Willkürverbotes geltend gemacht (Beschwerde S. 15-17).
2.1.2 Das Obergericht bezeichnet das Notfallargument als Schutzbehauptung. In der ersten polizeilichen Einvernahme vom 2. Dezember 2003 habe X.________ klar zum Ausdruck gebracht, dass er nach dem Telefon seiner Dentalassistentin direkt in seine Praxis in Grenchen zurückgefahren sei. In der Hauptverhandlung habe er hingegen seine Version geändert und ausgeführt, er habe vorgängig das Testfahrzeug der Garage Y.________ zurückgegeben. Seine Behauptungen hätten sich indessen räumlich und zeitlich als unhaltbar erwiesen. Daran hätte die Anhörung der zwei angerufenen Zeugen nichts ändern können (angefochtenes Urteil S. 8-12).
2.1.3 Aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung wird die Rechtsregel "in dubio pro reo" abgeleitet. Das Bundesgericht hat die bei der Anwendung dieser Regel zu berücksichtigenden Grundsätze letztmals in BGE 127 I 38 E. 2a publiziert. Es kann darauf verwiesen werden.
2.1.4 Das Obergericht hat die Maxime "in dubio pro reo" weder als Beweiswürdigungsregel noch als Beweislastregel verletzt. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer das Fahrzeug um 16.02 Uhr in der Garage Y.________ in Empfang nahm und um 16.12 Uhr zwischen Schönbühl und Münchenbuchsee in die Radarkontrolle geriet. Er konnte unmöglich innerhalb von zehn Minuten auf den Parkplatz beim Interio in Moosseedorf fahren, dort anhalten und mit seiner Dentalassistentin telefonieren, und anschliessend den mehrfach ampelbesetzten und damit zeitraubenden Weg zur Autobahn nach Münchenbuchsee fahren. Die von den kantonalen Behörden vorgenommene Recherche im TwixRoute hat überzeugend nachgewiesen, dass alleine für die Strecke von der Garage Y.________ bis zum Standort von Interio in Moosseedorf bei flüssigem Verkehr mit einer durchschnittlichen Zeit von acht Minuten zu rechnen ist. Mit anderen Worten hätte er im besten Fall nur zwei weitere Minuten Zeit gehabt, um das Telefongespräch zu führen, zur Autobahn zu fahren und zur Stelle der Radarkontrolle zu gelangen. Schliesslich ist die Tatsache, dass er Richtung Lyss und nicht Richtung Bern vom Radar geblitzt wurde, logisch unvereinbar mit dem Einwand, er sei zunächst nach Bern zurückgefahren, um das Auto der Garage Y.________ zurückzubringen.
2.1.5 Inwiefern das Obergericht in diesem Zusammenhang das Willkürverbot verletzt haben soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Auf diese Rüge kann daher mangels Begründung nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es seien ihm zu Unrecht alle Verfahrenskosten auferlegt worden, obwohl er bei der ersten Befragung durch die solothurnische Polizei Aussagen in Unkenntnis seines Schweigerechts gemacht habe. Diese seien daher ungültig, und er sei gezwungen gewesen, das gerichtliche Verfahren einzuleiten. Die Kostenauferlegung in einer solchen Situation stelle eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Willkürverbotes (Art. 9 BV) dar.
2.2.2 Nach dem Obergericht ist eine allfällige Missachtung des Aussageverweigerungsrechts durch die Wiederholung der identischen Aussagen in den folgenden prozessualen Phasen geheilt worden (angefochtenes Urteil S. 8).
2.2.3 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern durch die umstrittene Kostenauferlegung sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde. Auf die Rüge ist daher mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).
2.2.4 Nach Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 129 I 8 E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2.5 Die Verfahrenskosten wurden dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 386 Abs. 1 und Art. 392 Abs. 1 des Berner Gesetzes über das Strafverfahren (StrV/BE) vollumfänglich auferlegt. Gemäss Art. 386 Abs. 1 StrV/BE werden die Verfahrenskosten der angeschuldigten Person auferlegt, soweit sie verurteilt worden ist. Wird ein Rechtsmittel zurückgezogen, wird darauf nicht eingetreten, fällt es dahin oder wird es als unbegründet abgewiesen, trägt die Person, die es eingelegt hat, bei Rechtsmitteln der Staatsanwaltschaft der Kanton die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 392 Abs. 1 StrV/BE).
2.2.6 Als allgemeiner, bisher aus Art. 4 aBV abgeleiteter Grundsatz des Strafprozessrechts ist anerkannt, dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen. Der in einem Strafverfahren Beschuldigte ist demnach nicht zur Aussage verpflichtet. Vielmehr ist er auf Grund seines Aussageverweigerungsrechts berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm daraus Nachteile erwachsen dürfen. Eine ausdrückliche Garantie, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen, enthält Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Ferner leiten Lehre und Rechtsprechung das Recht des Beschuldigten, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab. Bei Freiheitsentzug ergibt sich zudem aus Art. 31 Abs. 2 BV die Pflicht der Behörde, die festgenommene Person unverzüglich über ihr Schweigerecht aufzuklären (zum Ganzen BGE 130 I 126 E. 2.1, mit Hinweisen). Ob eine solche Aufklärungspflicht auch im Falle von nicht festgenommenen Beschuldigten besteht, ist vom Bundesgericht im Urteil 6P.201/1999 vom 19. Juni 2000 offen gelassen worden (vgl. dazu auch Sven Zimmerlin, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003 S. 311 ff., insbes. 325 ff.). Die im Rahmen der ersten polizeilichen Befragung massgebende solothurnische Strafprozessordnung sieht eine solche Pflicht nicht ausdrücklich vor. Eine Aufklärungspflicht wird nur bezüglich des Zeugnisverweigerungsrechts erwähnt (§ 75 Abs. 3 Satz 2 StPO/SO). Gemäss § 65 StPO/SO ist ferner kein Zeuge zu Aussagen verpflichtet, die nach glaubwürdiger Angabe ihn der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung wegen eines Verbrechens oder Vergehens aussetzen würden. Ob aus der kombinierten Anwendung von § 75 Abs. 2 und § 65 StPO/SO die allgemeine Pflicht zur Aufklärung eines Beschuldigten ableitbar wäre, kann aus nachstehenden Gründen dahingestellt werden.
2.2.7 Der Beschwerdeführer wurde am 26. April 2003 im Rahmen der ersten Befragung durch die solothurnische Polizei auf sein Aussageverweigerungsrecht nicht aufmerksam gemacht. Dabei wurde er weder festgenommen, noch befand er sich in einer mit Haft vergleichbaren Drucksituation. Seine Erklärungen sind in einem Erhebungsbogen enthalten und lauten wie folgt: "Ich befand mich mit dem Personenwagen der Marke Audi, S4, auf einer Probefahrt. Dabei habe ich den Geräuschpegel unterschätzt, da ich ansonsten ein 'Cabrio' fahre" (kant. Akten 4).
Der Inhalt dieser Erklärungen wurde sowohl während der ersten Einvernahme im Kanton Bern vom 2. Dezember 2003 (kant. Akten 39) als auch während der Hauptverhandlung vom 23. März 2004 vollumfänglich bestätigt (kant. Akten 82). In Anwendung von Art. 105 Abs. 1 StrV/BE wurde der Beschwerdeführer am Anfang der ersten Einvernahme über das Aussageverweigerungsrecht gemäss Art. 45 StrV/BE sowie über die Verteidigungsrechte gemäss Art. 49-51 StrV/BE informiert (kant. Akten 36). Dass der angefochtene Entscheid direkt auf die im umstrittenen Erhebungsbogen enthaltenen Erklärungen abstellt, kann unter diesen Umständen ausgeschlossen werden. Entscheidend waren nur die während der Verhandlungen beweismässig korrekt verwerteten Aussagen.
Alle erst- und zweitinstanzlichen Kosten konnten somit dem Verurteilten und im Berufungsverfahren unterliegenden Beschwerdeführer ohne Verletzung des Willkürverbotes überbunden werden.
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV und des Willkürverbotes im Zusammenhang mit der Strafzumessung. Unter Hinweis auf eine Untersuchung der Zeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" (N. 2/ 2004) behauptet er, die kantonalen Unterschiede bei der Strafzumessung in diesem Bereich stellten eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der Bürgerinnen und Bürger dar.
2.3.2 Die Strafzumessung richtet sich nach Art. 63 StGB. Eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung verstösst regelmässig gegen die dort enthaltenen Grundsätze. Die Rüge einer Ungleichbehandlung bei der Strafzumessung ist daher in aller Regel mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht zu erheben. Nur ausnahmsweise kommt insoweit die (subsidiäre) staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (BGE 116 IV 292). Inwiefern dies hier der Fall sein sollte, wird vom Beschwerdeführer ebenso wenig dargelegt, wie die Voraussetzungen für Willkür. Auf beide Rügen ist daher nicht einzutreten.
2.4 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten der staatsrechtlichen Beschwerde zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
Für eine solche Verkehrsregelverletzung droht das Gesetz Gefängnis oder Busse an. Der Richter kann die beiden Strafen miteinander verbinden (Art. 50 Ziff. 2 StGB). Er kann statt auf Gefängnis auf Haft erkennen (Art. 39 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).
3.4.4 Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat die bei der Strafzumessung zu berücksichtigenden Grundsätze letztmals im Entscheid 129 IV 6 E. 6 publiziert. Es kann darauf verwiesen werden. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat.
Der Grundsatz der Individualisierung der Strafe und der dem Sachrichter gemäss Art. 63 StGB eingeräumte weite Ermessensspielraum führen notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit (BGE 123 IV 150 E. 2a S. 153). Die Strafverfolgung im Strassenverkehrsbereich obliegt den Kantonen (Art. 103 Abs. 2 SVG). Die kantonale Kompetenz bringt es mit sich, dass sich unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln können. Insbesondere bei der Strafzumessung sind die richterlichen Behörden eines Kantons nicht an die Praxis anderer Kantone gebunden. Interkantonal kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung nur begrenzt Bedeutung zu. Das Legalitätsprinzip geht dem Grundsatz der Gleichbehandlung vor (BGE 124 IV 44 E. 2c).
3.4.5 Die von der Vorinstanz verhängte Strafe bewegt sich im interkantonalen Vergleich im oberen Bereich (für eine Übersicht der kantonalen Praxen vgl. Angela Dillier-Gamma, Geschwindigkeitsüberschreitungen, in Collezione Assista, Genf 1998, S. 80-97). Dies genügt aber nicht, um eine Aufhebung des angefochtenen Urteils zu begründen.
3.4.6 Der Heranziehung von kantonalen Richtlinien steht grundsätzlich nichts entgegen. Sie entbindet das Gericht aber nicht von der Pflicht, die in Art. 63 StGB vorgesehenen Beurteilungsmerkmale anzuwenden. Die Vorinstanz hat dabei zutreffend die mehreren straferhöhenden Momente hervorgehoben: die besonders hohe Geschwindigkeit, das Fehlen einer Notfallsituation, den Vorsatz, die leichtfertigen Beweggründe, die fehlende Einsicht und Reue, die Erklärungen wider alle Evidenz im Laufe des Strafverfahrens. Zu Recht wurde auch eine besondere Strafempfindlichkeit verneint, denn nach der Praxis des Bundesgerichts kommen die Strafempfindlichkeit und Strafempfänglichkeit als (strafmindernde) Zumessungsfaktoren nur in Betracht, wenn Abweichungen vom Grundsatz einer einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten sind, wie etwa bei Gehirnverletzten, Schwerkranken oder unter Haftpsychose Leidenden (Urteil 6S.703/1995 vom 26.3.1996, zit. in Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, N. 95 zu Art. 63, mit Hinweisen). Derartige Gründe liegen hier nicht vor.
Die Vorinstanz hat sich auch mit den positiven Elementen im Vorleben und in den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Dabei hätte sie allerdings die bisherige Straffreiheit und den tadellosen Leumund als strafmindernde Faktoren eindeutiger hervorheben müssen (vgl. BGE 98 IV 124 E. 11 S. 131; 96 IV 155 S. 179). Ferner hätte sich ein Hinweis auf die administrativen Konsequenzen einer solchen Tat gemäss Art. 16 SVG aufgedrängt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt nämlich eine administrative Massnahme wie der Führerausweisentzug als zusätzliche einschneidende Sanktion, die allgemein bei der Festsetzung der Strafe zu berücksichtigen ist (vgl. BGE 120 IV 67 E. 2b S. 72).
Trotz dieser Lücken in der Begründung hat sich die Vorinstanz noch im Rahmen ihres weiten Ermessens gehalten. Die Rücksichtslosigkeit und besondere Gefährlichkeit eines solchen Fahrverhaltens, insbesondere angesichts der Verkehrsdichte, die gerichtsnotorisch am Ende einer Arbeitswoche um 16.00 Uhr auf der fraglichen Strecke herrscht, sowie die völlig fehlende Reue und Einsicht des Täters sind derart gravierend, dass die Strafzumessung nachvollziehbar bleibt. Nach konstanter Rechtsprechung hebt nämlich der Kassationshof ein an einem Begründungsmangel leidendes kantonales Urteil nur auf, sofern der Mangel schwer wiegt und der Entscheid auch im Ergebnis Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 123 IV 49 E. 2a mit weiteren Hinweisen; 117 IV 114 f.; 116 IV 288 E. 2a). Dies ist hier nicht der Fall. Die Beschwerde wird in diesem Punkt abgewiesen.
3.5 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten der Nichtigkeitsbeschwerde zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde und die Nichtigkeitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 4'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. März 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: