Sentencing and conditional suspension upheld in drug caseKI-generiert

{T 0/2}
6S.264/2004 /pai

Urteil vom 27. September 2004
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Schönknecht.

Parteien
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Federspiel,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern.

Gegenstand
Strafzumessung (Art. 63 StGB),
bedingter Strafvollzug (Art. 41 Ziff. 1 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 13. Mai 2004.

Sachverhalt:
A.
Mit Urteil vom 9. Mai 2003 sprach das Kriminalgericht des Kantons Luzern X.________ der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und b BetmG schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus unter Anrechnung von 111 Tagen Untersuchungshaft sowie zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von fünf Jahren. Dem Schuldspruch lag der Vorwurf zugrunde, X.________ habe sich als Mitglied einer Bande zwischen dem 23. Mai und 13./15. November 2001 am Handel mit rund 6 kg Heroingemisch (1,5 kg reines Heroin) beteiligt, wobei sich seine Tätigkeit im Wesentlichen auf den Transport von Heroin bezogen habe.
B.
Gegen dieses Urteil appellierte X.________ an das Obergericht des Kantons Luzern, wobei er zunächst verlangte, in gewissen Punkten freigesprochen und lediglich mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft zu werden. An der Appellationsverhandlung akzeptierte er indessen den erstinstanzlichen Schuldspruch und legte bezüglich der zuvor bestrittenen Vorwürfe ein Geständnis ab.
Mit Urteil vom 13. Mai 2004 bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern das erstinstanzliche Urteil grundsätzlich, reduzierte das Strafmass aber auf 2 ¼ Jahre.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eine Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft wurde nicht eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzliche Strafzumessung.
Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter ist vorgeschrieben, welche massgeblichen Gesichtspunkte für die Zumessung der Strafe zu berücksichtigen sind. Es steht ihm innerhalb des Strafrahmens bei der Gewichtung der einzelnen zu berücksichtigenden Komponenten ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts greift daher in dieses Ermessen nur ein, wenn das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen, bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 mit Hinweisen).
2.
2.1 Das Obergericht hat das Geständnis des Beschwerdeführers anlässlich der Appellationsverhandlung stärker strafmindernd berücksichtigt als das erstinstanzliche Gericht. Gleichzeitig führt es aber aus, dass die Strafe nicht in gleichem Masse gemindert werden könne, wie bei einem Täter, der seine Straftaten bereits im Untersuchungsverfahren ehrlich zugegeben habe. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
Die Möglichkeit, einem Geständnis im Rahmen der Strafzumessung strafmindernd Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGE 121 IV 202 E. 2d; 118 IV 342 E. 2d), beruht unter anderem auf der Überlegung, dass ein solches zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens sowie zur Wahrheitsfindung beitragen kann (Urteil 6S.186/2003 vom 22. Januar 2004 E. 5.7.3). Da ein umfassendes Geständnis im Untersuchungsstadium, die Strafverfolgung im Allgemeinen stärker erleichtern dürfte, als wenn die Tat erst vor zweiter Instanz zugegeben wird, hat die Vorinstanz ihr Ermessen somit nicht überschritten, wenn sie das Geständnis vorliegend nicht in gleichem Masse strafmindernd berücksichtigt hat. Die entsprechende Kritik ist unbegründet.
2.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe nicht in ausreichendem Masse strafmindernd berücksichtigt, dass bei ihm aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses zu A.________ sowie der Zugehörigkeit zur gemeinsamen albanischen Kultur eine gewisse Drucksituation bestand und er psychisch angeschlagen und zum Zeitpunkt der Tat arbeitslos war. Aufgrund dieser Umstände hätten nach seiner Ansicht nämlich die Strafmilderungsgründe der schweren Bedrängnis (Art. 64 al. 2 StGB) und des Handelns auf Veranlassung einer Person, welcher der Täter Gehorsam schuldig oder von der er abhängig ist (Art. 64 al. 4 StGB), angenommen werden müssen.
Das trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer begnügt sich damit darzulegen, dass er auf Veranlassung A.________s gehandelt habe, was aber für die Annahme eines Strafmilderungsgrunds nicht ausreicht. Der Strafmilderungsgrund der schweren Bedrängnis setzt eine dem Notstand nahe Situation voraus, die den Täter so schwer belastet, dass sich ihm kein anderer Ausweg als die strafbare Handlung bietet (BGE 110 IV 9; 107 IV 94 E. 4a; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N 9 zu Art. 64; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 64 StGB). Beim zweitgenannten Strafmilderungsgrund wäre zusätzlich zur Veranlassung durch A.________ eine Gehorsamspflicht aufgrund einer Rechtsposition erforderlich (Wiprächtiger, a.a.O., N 17 zu Art. 64 StGB) oder aber ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis, aus dem sich eine Drucksituation ergäbe, die sich auf die Willensfreiheit ähnlich auswirken würde wie eine schwere Bedrängnis, eine schwere Drohung oder der Befehl eines Vorgesetzten (BGE 102 IV 237; Trechsel, a.a.O., N 13 zu Art. 64; Wiprächtiger, a.a.O., N 17 f. zu Art. 64). All dies ist aufgrund eines blossen freundschaftlichen Verhältnisses und der gemeinsamen Zugehörigkeit zur albanischen Kultur offensichtlich nicht gegeben.
2.3 Unter gesamthafter Würdigung der im vorinstanzlichen Urteil festgehaltenen strafzumessungsrelevanten Tatsachen und der diese bewertenden Erwägungen erscheint die im unteren Bereich des Strafrahmens von einem Jahr Gefängnis bis 20 Jahren Zuchthaus angesetzte Strafe auch nicht als unhaltbar hart (vgl. BGE 128 IV 73 E. 3b; 127 IV 101 E. 2c). Die beanstandete Strafzumessung hält damit vor Bundesrecht stand.
3.
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht hätte unter Berücksichtigung der Folgen, die ein Strafvollzug für sein Arbeitsverhältnis und seine Familie hätte, ein Strafmass festsetzen müssen, das die Gewährung des bedingten Vollzugs erlaube.
Nach der Rechtsprechung hat der Richter, der ein Strafmass von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht, zu prüfen, ob nicht eine Strafe verhängt werden soll, welche bei gegebenen Voraussetzungen die Gewährung des bedingten Strafvollzugs erlaubt (BGE 127 IV 97 E. 3; 118 IV 337 E. 2c). Eine Freiheitsstrafe, die 21 Monate übersteigt, liegt dabei nicht mehr so nah an der Grenze von 18 Monaten, dass die Möglichkeit des bedingten Strafvollzugs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (BGE 127 IV 97 E. 3). Nachdem die Vorinstanz vorliegend eine Strafe von 2 1/4 Jahren ausgefällt hat, ohne hierbei die Strafzumessungsregeln zu verletzen, fällt eine Reduktion der Strafe auf 18 Monate somit von vornherein ausser Betracht.
4.
Demnach erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (vgl. Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: