{T 0/2}
6S.44/2005 /gnd
Urteil vom 6. April 2005
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Kuka,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.
Gegenstand
Widerruf des bedingten Strafvollzuges
(Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 25. November 2004.
Sachverhalt:
A.
X.________ wurde mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Uster vom 25. März 2002 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand usw. mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis, mit einer Probezeit von 2 Jahren, und Fr. 1'000.-- Busse bestraft. Er wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. März 2003 wegen Angriffs und Unterlassung der Nothilfe zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis verurteilt, wobei der Strafvollzug unter An-setzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurde (kantonale Akten, act. 12/5 und 12/6).
B.
Am 30. November 2003 lenkte X.________ einen Personenwagen in angetrunkenem Zustand mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,02 Gewichtspromille. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) bestrafte ihn wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Verletzung von Verkehrsregeln am 8. Juni 2004 mit 5 Monaten Gefängnis (ohne Gewährung des bedingten Strafvollzugs). Es ordnete gleichzeitig den Vollzug der Vorstrafe von 14 Tagen Gefängnis an und verlängerte die im Urteil vom 11. März 2003 angesetzte Probezeit um 1 Jahr.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) am 25. November 2004 das Urteil des Bezirksgerichts im Schuld- und Strafpunkt. Es schob den Vollzug der 5-monatigen Freiheitsstrafe mit einer Probezeit von vier Jahren auf. Hingegen erklärte es in seinem Beschluss die am 25. März 2002 ausgefällte Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis und die am 11. März 2003 ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten Gefängnis für vollziehbar.
C.
X.________ erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts betreffend den Widerruf der 18-monatigen Freiheitsstrafe (Ziff. 2 des Beschlusses) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Vorinstanz lässt die zunächst aufgeworfene Frage offen, ob die Qualifikation als leichter Fall in Bezug auf zwei Vorstrafen unterschiedlich ausfallen könne (angefochtenes Urteil S. 9 f.). Denn die vom Bezirksgericht genannten Gründe für die Annahme eines leichten Falls trotz eines Strafmasses über der Dreimonatsgrenze bezögen sich auf Fälle, in denen innerhalb einer Probezeit delinquiert worden sei bzw. der Widerruf einer Vorstrafe zur Diskussion gestanden habe. Die Missachtung zweier Probezeiten sei bereits dermassen erschwerend, dass sich der Fall auch bei für den Verurteilten günstigen Kriterien nicht mehr als leicht beurteilen lasse. Zu Lasten des Beschwerdeführers falle ins Gewicht, dass er bloss eine Woche nach der Wiedererlangung des Führerausweises erneut alkoholisiert gefahren sei. Überdies sei ihm durch die milde Bestrafung mit einer achtzehnmonatigen bedingten Freiheitsstrafe trotz eines schweren Delikts mit gravierenden Folgen für den damaligen Geschädigten seinerzeit eine erneute Chance gewährt worden, deren Nichtnutzung heute unverständlich erscheine. Die in der Rechtsprechung und Literatur genannten Umstände könnten eine fünfmonatige Strafe nur noch zum leichten Fall machen, wenn gleichzeitig keine massgeblichen erschwerenden Faktoren vorlägen. Unerheblich für die Qualifikation als leichter Fall sei im Übrigen das vom Bezirksgericht erwähnte Argument, ein Strafvollzug sei nicht im Interesse des Geschädigten aus dem früheren Verfahren, weil der Beschwerdeführer im Strafvollzug dessen Zivilforderung nicht weiter werde abzahlen können. Denn dies habe nichts mit der Schwere der neuen Straftat zu tun (angefochtenes Urteil, S. 10).
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz sehe das Delinquieren während zweier laufender Probezeiten als derart schwer an, dass alle Argumente zu seinen Gunsten unbedeutend erschienen, insbesondere die vom Bezirksgericht angenommene unverhältnismässige Härte eines Vollzugs. Die für die Annahme eines leichten Falls geltende Rechtsprechung schliesse jedoch nicht aus, dass trotz Missachtens zweier laufender Probezeiten noch ein leichter Fall angenommen werden könne. Die Vorinstanz sei ohne weitere Begründung von einem solchen Ausschluss des leichten Falls ausgegangen. Sie zähle Kriterien auf, die damit in keinerlei Zusammenhang stünden und diese Annahme in keiner Weise untermauern könnten. So werde darauf hingewiesen, dass die zu widerrufende Strafe sehr milde gewesen sei und es unverständlich erscheine, dass er die ihm gebotene Chance nicht genutzt habe. Weiter werde erwähnt, dass er bereits eine Woche nach Wiedererlangung des Führerausweises erneut delinquiert habe, ein Umstand, welcher schon bei der Strafzumessung stark erschwerend gewertet worden sei und nicht noch einmal bei der Beurteilung des leichten Falls mitberücksichtigt werden dürfe. Die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht richtig angewandt und damit Bundesrecht verletzt.
2.
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, handelt er trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwider, entzieht er sich beharrlich der Schutzaufsicht oder täuscht er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen, je nach den Um-ständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Ziff. 2 anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB).
2.1 Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen von bis zu drei Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind möglich bei besonderen objektiven oder subjektiven Umständen, die nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren. Für die Annahme eines leichten Falls trotz einer Strafe von mehr als drei Monaten kann beispielsweise sprechen, dass die Strafe auch Taten umfasst, die ausserhalb der Probezeit begangen wurden und deshalb für den Widerruf unerheblich sind (BGE 117 IV 97 E. 3c/cc und dd).
Auszugehen ist demnach von der Regel, dass eine Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten als leicht im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB gilt. Davon kann - nach oben und nach unten - wegen des Gebots der Gleichheit in der Rechtsanwendung nur beim Vorliegen besonderer Umstände abgewichen werden (BGE 117 IV 97 E. 3c/dd; vgl. Roland M. Schneider, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I., Art. 41 N 230 ff.).
2.2 Im zu beurteilenden Fall beträgt die ausgefällte Freiheitsstrafe fünf Monate Gefängnis. Diese Strafe liegt über der Dreimonatsgrenze, so dass ein leichter Fall nach der Regel ausgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass ein Delinquieren innerhalb von zwei gleichzeitig laufenden Probezeiten klar gegen die Annahme eines leichten Falls spricht. Mit der Anordnung der Probezeit wird dem Verurteilten aufgezeigt, dass er die Gewährung des bedingten Strafvollzugs auch nach dem Zeitpunkt des Strafurteils rechtfertigen muss und dass er sich mindestens in diesem Zeitraum zu bewähren hat. Wird dem Verurteilten mit der Anordnung von zwei Probezeiten zweimal das von ihm erwartete Verhalten aufgezeigt, d.h. die von ihm erwartete Umkehr bekräftigt, so kann eine erneute Delinquenz in der Art, weswegen der Beschwerdeführer schuldig gesprochen wurde, nicht mehr als leicht bezeichnet werden.
Dabei geht die Vorinstanz richtig davon aus, dass es auf die Strafe für die neu begangene Straftat ankommt und nicht auf die zu widerrufenden Strafen (angefochtenes Urteil S. 9). Sie weist aber darauf hin, dass im Fall der achtzehnmonatigen Freiheitsstrafe ein mildes Urteil vorliegt und im anderen Fall der Beschwerdeführer bloss eine Woche nach der Wiedererlangung des Führerausweises erneut alkoholisiert gefahren ist und dass die finanziellen Interessen des früheren Geschädigten nichts mit der Schwere der neuen Straftat zu tun haben. Sie prüft damit, ob besondere Umstände im Sinne von BGE 117 IV 97 E. 3c/dd trotzdem noch für die Annahme eines leichten Falls gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sprechen könnten. Sie verneint dies zu Recht. Es ergeben sich aus diesen Tatsachen keine positiven Gründe für die Annahme eines leichten Falls, so dass auch unerheblich ist, wie die Vorinstanz diese Tatsachen im Übrigen beurteilt. Ein besonderer Umstand für die Annahme eines leichten Falls kann indessen auch darin bestehen, dass im nachträglichen Vollzug eine unverhältnismässige Härte liegen könnte (BGE 117 IV 97 E. 3c/dd). Die Vorinstanz weist die für diesen Gesichtspunkt vom Bezirksgericht angenommenen Gründe - nämlich neben den erwähnten finanziellen Interessen des Geschädigten eine Gefährdung der Integration des Beschwerdeführers - als ungenügend zurück, weil diese Argumente zu Gunsten des Beschwerdeführers die erschwerenden Umstände nicht kompensieren könnten (angefochtenes Urteil S. 10 mit Verweisung auf das Urteil des Bezirksgerichts S. 8). Sie verletzt damit kein Bundesrecht. Die Vorinstanz verkennt nicht, dass die Konsequenzen für die Anlasstat gravierend sind. Darauf war der Beschwerdeführer indessen bereits zweimal hingewiesen worden, und die neue Strafe wurde erneut zur Bewährung ausgesprochen (angefochtenes Urteil S. 11).
Zusammenfassend überschreitet die massgebliche Strafe die Dreimonatsgrenze, die Nichtbeachtung der beiden gleichzeitig laufenden Bewährungsfristen spricht klar gegen die Annahme eines leichten Falls und es liegen keine besonderen Umstände vor, die ausnahmsweise dennoch die Annahme eines leichten Falls zuliessen. Konnte somit bereits aus objektiven Gründen kein leichter Fall angenommen werden, musste die Vorinstanz die weiteren Voraussetzungen für den Verzicht auf einen Widerruf nicht mehr näher prüfen.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten vor Bundesgericht (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtikgeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: