[AZA 0/2]
6S.487/2001/kra
KASSATIONSHOF
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen und
Gerichtsschreiber Monn.
In Sachen
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Suter, Grüngasse 31, Postfach 1138, Zürich,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
betreffend
Mord,
hat sich ergeben:
A.- a) Der mehrfach vorbestrafte A.________ wurde am 2. September 1994 von der Strafanstalt Pöschwies nach Zürich in die Pension K.________ versetzt, einem Wohnhaus für den Vollzug der Halbfreiheit. Als Bezugsperson war ihm B.________, der stellvertretende Leiter der Pension, zugeteilt.
A.________ hasste B.________, weil er ihn unter anderem als aggressiv und "befehlend" empfand. Zu ernsthaften Auseinandersetzungen zwischen den beiden kam es jedoch nicht. Am 18. November 1996 zog A.________ an die F.________strasse in ein Wohnprojekt um.
b) Am Sonntag, 12. Januar 1997, suchte der ebenfalls mehrfach vorbestrafte X.________, der gerade erst am 9. Januar 1997 eine mehrjährige Zuchthausstrafe verbüsst hatte, in Zürich das Restaurant G.________ auf. Nach kurzer Zeit setzte er sich zu A.________, den er von einem gemeinsamen Aufenthalt in der Strafanstalt Pöschwies zwar nicht namentlich, aber vom Sehen her kannte. Die beiden kamen auf Vorschlag von A.________ überein, sich durch einen Raub Geld zu beschaffen. Zu diesem Zweck wollten sie die Pension K.________ und dort B.________ überfallen, um den Inhalt eines Tresors zu erbeuten. A.________ erwähnte mehrmals, dass er B.________ "wie die Pest" hasse, es diesem nun zurückzahlen wolle und ihn töten ("wegblasen") werde, falls er Schwierigkeiten mache ("querschiesse").
Nachdem die beiden gegessen hatten, fuhren sie mit einem Taxi an die F.________strasse. A.________ behändigte in seinem Zimmer eine Pump Action, während X.________ im Taxi auf ihn wartete. Anschliessend fuhren sie ins Bistro Restaurant H.________, wo A.________ X.________ die in einem Waffenkoffer mitgeführte Pump Action zeigte.
Danach liessen sie sich in einem Taxi in die Nähe der Pension K.________ fahren. Von dort aus gingen sie zu Fuss. X.________ trug den Waffenkoffer, bis A.________ in unmittelbarer Nähe der Pension die Waffe aus dem Koffer nahm und mit Patronen, die über eine "enorme Durchschlagskraft" verfügten, bestückte. Er verstaute weitere Patronen in seiner Jackentasche, nachdem diese Munition von X.________ dem Waffenkoffer entnommen und A.________ übergeben worden war.
Um ca. 20.00 Uhr betraten sie die Pension K.________. Nachdem A.________ seine Waffe in der Küche deponiert hatte, suchten sie den Esssaal auf. Sie wurden vom Insassen C.________ und von B.________ begrüsst, worauf dieser sofort wieder in sein Büro ging.
Nachdem sich C.________ auf die Aufforderung von A.________ hin entfernt hatte, behändigte dieser die Waffe und begab sich zusammen mit X.________ in das im ersten Stock gelegene Büro. Er richtete die Waffe auf B.________ und forderte ihn auf, den Tresor zu öffnen. B.________ kam dieser Aufforderung nach. X.________ entnahm dem Tresor das darin befindliche Bargeld im Gesamtwert von ca. Fr.
7'000.-- und legte es in eine im Tresor vorgefundene Kassette.
Danach gelang es B.________, aus dem Büro und die Treppe hinunter bis zur Haustüre zu flüchten. X.________ setzte A.________ über den Fluchtversuch von B.________ in Kenntnis, worauf die beiden hinter dem Flüchtenden her eilten. A.________ zwang B.________ unter erneuter Androhung von Waffengewalt, sich wieder in den ersten Stock zu begeben.
Dort hielt sich nun überdies der inzwischen zufällig aufgetauchte D.________ auf. Unter dem Eindruck der auf sie gerichteten Waffe begaben sich B.________ und D.________ in das neben dem Büro gelegene Pikettzimmer.
X.________ holte in der Küche eine Schnurrolle, fesselte D.________ und B.________ an den Händen und wies sie an, sich auf ein Bett zu legen, wo er sie mit einer aus einem Wandschrank genommenen Steppdecke zudeckte.
X.________ schlug A.________ vor, ein Fenster zu öffnen, damit die beiden Gefesselten um Hilfe schreien könnten, nachdem er und A.________ geflüchtet seien.
A.________ ging darauf nicht ein, sondern fragte X.________, "so, jetzt mache mer's chalt, gäll?".
Unmittelbar darauf gab A.________ aus kurzer Distanz drei Schüsse ab, den ersten auf B.________, den zweiten auf D.________ und den dritten wiederum auf B.________.
Während D.________ der Schussverletzung erlag, überlebte B.________ schwer verletzt.
Nachdem X.________ am Tatort die Patronenhülsen und Schnurreste aufgelesen hatte, flüchteten A.________ und X.________ mit dem erbeuteten Geld durch ein Fenster im Erdgeschoss der Pension K.________.
X.________ warf in der Nähe der Pension die Schnurrolle in ein Gebüsch und bei seinem Wohnort an der I.________strasse die Kassette in einen Abfallcontainer.
Die beiden begaben sich in das Zimmer von X.________, wo sie die Beute untereinander aufteilten. Danach versteckte X.________ den Waffenkoffer samt Waffe und Munition beim Hintereingang des Hauses an der I.________strasse, und die beiden begaben sich - allerdings nicht gemeinsam, sondern getrennt - in das Restaurant G.________.
X.________ bat später den ebenfalls an der I.________strasse logierenden E.________, die Beute und den Koffer mit der Waffe zu verstecken.
Nach einem kurzen Aufenthalt in Graubünden wurde X.________ am 15. Januar 1997, um ca. 17.00 Uhr, an der I.________strasse durch die Polizei festgenommen.
B.- a) Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 7. September 2000 schuldig
des versuchten Mordes im Sinne von Art. 112 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB zum Nachteil von B.________,
des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 Abs. 2 StGB.
Von der Anklage des Mordes zum Nachteil von D.________ wurde er freigesprochen.
X.________ wurde bestraft mit 13 Jahren Zuchthaus, wovon 1332 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden waren. Es wurde eine Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angeordnet und der Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck in Anwendung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB aufgeschoben.
b) Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 29. September 2001 eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde X.________s ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
C.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Geschworenengerichts vom 7. September 2000 sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihm sei im Sinne von Art. 152 OG die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Adrian Suter als Rechtsbeistand beizugeben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer in Bezug auf die versuchte Tötung von B.________ wegen eventualvorsätzlicher Mittäterschaft zu einem versuchten Mord im Sinne von Art. 112 StGB schuldig gesprochen (angefochtener Entscheid S. 69 oben, 77 unten, 82 Ziff. 3).
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Mordes zum Nachteil von B.________ verletze Bundesrecht. Seiner Ansicht nach wäre er lediglich wegen versuchter vorsätzlicher Tötung im Sinne von Art. 111 StGB zu verurteilen gewesen (Beschwerde S. 3 Ziff. 2/2).
2.- a) Des qualifizierten und mit schwererer Strafe bedrohten Mordes macht sich gemäss Art. 112 StGB schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen tötet und dabei besonders skrupellos handelt, namentlich wenn sein Beweggrund, der Zweck der Tat und die Art der Ausführung besonders verwerflich sind. Mord zeichnet sich durch die aussergewöhnlich krasse Missachtung fremden Lebens bei der Durchsetzung eigener Absichten aus. Das Gesetz will den skrupellosen, gemütskalten, krass und primitiv egoistischen Täter erfassen, der ohne soziale Regungen ist und sich daher zur Verfolgung seiner eigenen Interessen rücksichtslos über das Leben anderer Menschen hinwegsetzt. Die Qualifikation ist in einer Gesamtwürdigung der äusseren und inneren Umstände der Tat vorzunehmen. In Anwendung von Art. 26 StGB sind von mehreren Beteiligten nur diejenigen wegen Mordes zu verurteilen, die selber besonders skrupellos handelten (vgl. BGE 127 IV 10 E. 1; 120 IV 265 E. 3).
Die Vorinstanz ist in allgemeiner Hinsicht von richtigen rechtlichen Überlegungen ausgegangen, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtener Entscheid S. 73/74 und 76 unten sowie insbesondere für den Fall des Beschwerdeführers S. 74 unten).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände sei die vom Gesetz geforderte besondere Skrupellosigkeit in Bezug auf die versuchte Tötung von B.________ jedenfalls in seinem Fall nicht gegeben (Beschwerde S. 10 unten).
aa) In allgemeiner Hinsicht verweist er auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach auch bei eventualvorsätzlicher Tatbegehung ein Mord vorliegen kann. Die Vorinstanz stelle lediglich fest, dass der Eventualvorsatz Mord nicht ausschliesse, berücksichtige ihn aber in der Gesamtwürdigung nicht als einen Umstand, der für lediglich vorsätzliche Tötung spreche. Zudem hätte die Vorinstanz berücksichtigen müssen, dass der Beschwerdeführer nur als Mittäter gehandelt und insofern keine aktive Rolle gespielt habe (vgl. Beschwerde S. 4 - 6 Ziff. 5a).
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer wegen eventualvorsätzlicher Mittäterschaft zu versuchtem Mord schuldig gesprochen. Weder der Eventualvorsatz noch der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht selber geschossen hat, lassen sein Verhalten von vornherein als weniger skrupellos erscheinen. Die allgemein gehaltene Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet. Erst eine Gesamtwürdigung aller Umstände erlaubt die Beurteilung der Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht oder zu Unrecht im Sinne von Art. 112 StGB schuldig gesprochen worden ist.
bb) Soweit der Beschwerdeführer in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet, er habe D.________ und B.________ "beim Positionieren (auf dem Bett) geholfen" und nicht etwa barsch oder mit Gewalt behandelt (vgl. Beschwerde S. 7 Ziff. 5c), ist darauf nicht einzutreten. Er beruft sich dabei zu Unrecht auf Art. 277 BStP, denn der angefochtene Entscheid leidet offensichtlich nicht an einem derartigen Mangel, der die Überprüfung der Gesetzesanwendung durch die Vorinstanz verunmöglichen würde. Im Übrigen geht das Vorbringen teilweise ohnehin an der Sache vorbei, denn die Vorinstanz hat nicht festgestellt, der Beschwerdeführer habe D.________ und B.________ barsch oder mit Gewalt behandelt, sondern nur ausgeführt, er habe sie angewiesen, sich auf das Bett zu legen (angefochtener Entscheid S. 42 unten).
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Behauptung des Beschwerdeführers, beim vorliegenden Delikt sei nicht auf die Opfer geschossen worden, um sich Geld erhältlich zu machen, die Flucht zu sichern oder sonstwie den Raub erfolgreich zu Ende zu führen (vgl. Beschwerde S. 8 - 10 Ziff. 6a). Es trifft wohl zu, dass A.________ auch noch andere Gründe dafür hatte, den ihm verhassten B.________ zu töten. Für den Beschwerdeführer aber stellt die Vorinstanz unmissverständlich fest, er habe sich aufgrund der ihm in Aussicht gestellten Hälfte des Tresorinhaltes mit der Möglichkeit abgefunden, dass A.________ den B.________ erschiessen könnte, und in seinem Fall lasse sich die Tat "nicht ansatzweise auf eine Konfliktsituation (zwischen ihm und B.________) zurückführen" (angefochtener Entscheid S. 76/77). Seine Behauptung, er habe nicht aus Habgier gehandelt, ist angesichts der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz unrichtig.
Im Folgenden ist von dem Sachverhalt auszugehen, den die Vorinstanz festgestellt hat.
3.- a) Die Vorinstanz geht zunächst bei der Frage des Eventualvorsatzes davon aus, dass der Beschwerdeführer vor dem Betreten der Pension K.________ um die Möglichkeit gewusst und sie auch in Kauf genommen habe, dass A.________ den B.________ erschiessen könnte. Zum einen habe er als Waffenkenner um das besondere Gefährdungspotential der mit Munition von einer enormen Durchschlagskraft bestückten Pump Action gewusst. Zum zweiten hätten die vorangegangenen Bemerkungen A.________s in Bezug auf B.________ im Zeitpunkt des Ladens der Waffe einen ganz anderen Stellenwert bekommen, so dass der Beschwerdeführer sie nun nicht mehr als "Blabla" oder reines Tischgeschwätz habe abtun können; er habe denn auch nach seiner eigenen Aussage erkannt, dass es A.________ auf B.________ abgesehen gehabt habe. Zum dritten könne sich bei jedem Raubüberfall etwas Ausserplanmässiges ereignen, wobei gerade der Beschwerdeführer bei einem früheren Überfall auf ein Dancing im Jahre 1982 selber erlebt habe, dass ein bewaffnetes Vorgehen ganz anders enden könne als zuvor beabsichtigt. Wer in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zusammen mit einer ihm nicht näher bekannten Person, von der er aber zumindest wisse, dass sie einmal in der Strafanstalt Pöschwies gesessen habe, einen bewaffneten Raubüberfall begehe, wisse um die Möglichkeit einer tödlichen Verletzung des Überfallopfers und nehme diesen Erfolg in Kauf (vgl. angefochtener Entscheid S. 62 - 64). Auch das alles andere als kopflose Verhalten des Beschwerdeführers nach der Tat belege, dass die Schussabgabe A.________s für ihn nicht völlig überraschend erfolgt sei, was ein weiteres Indiz dafür darstelle, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor der Abgabe der Schüsse gedanklich mit dieser Möglichkeit befasst gehabt habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 66/67).
In Bezug auf die Frage der besonderen Skrupellosigkeit führt die Vorinstanz aus, die Aussicht auf materiellen Gewinn sei ausschlaggebend für die Bereitschaft des Beschwerdeführers gewesen, zusammen mit A.________ den Überfall auf die Pension K.________ auszuführen. Indem er sich aufgrund der ihm in Aussicht gestellten Hälfte des Tresorinhaltes mit der Möglichkeit abgefunden habe, dass A.________ den B.________ erschiessen könnte, habe er den besonders verwerflichen Beweggrund der Habgier manifestiert. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nach den eigenen Angaben mit einer Beute für ihn persönlich von (nur) rund Fr. 1'000.-- gerechnet habe; dieser Umstand lasse seine Tatbeteiligung als noch sinnloser und verwerflicher erscheinen und offenbare eine erschreckende Gleichgültigkeit, Gefühlskälte und Missachtung fremden Lebens, was auf eine Gesinnung von krassestem und primitivstem Egoismus schliessen lasse.
Sodann falle ins Gewicht, dass B.________ für den Beschwerdeführer ein Fremder gewesen sei, zu dem er keinerlei Beziehungen gehabt habe, weshalb sich die Inkaufnahme, dass B.________ getötet werden könnte, nicht ansatzweise auf eine Konfliktsituation zurückführen lasse; die Bereitschaft, sich A.________ anzuschliessen, der diffuse Rachegefühle gehegt habe, entbehre aller sozialen Regungen.
Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass B.________ in der letzten Phase des Geschehens dem mit einer Pump Action und besonders gefährlicher Munition ausgerüsteten A.________ hilf- und wehrlos ausgeliefert gewesen sei, was der Beschwerdeführer mitzuvertreten habe, da er nicht nur an der Vereitelung des Fluchtversuchs von B.________ beteiligt gewesen sei, sondern diesen überdies an den Händen gefesselt und mit einer Decke zugedeckt habe (vgl. angefochtener Entscheid S. 75 - 77).
Bei der Strafzumessung stellt die Vorinstanz schliesslich fest, die Bereitschaft, nur drei Tage nach Verbüssung einer mehrjährigen Zuchthausstrafe an einem bewaffneten Raubüberfall mitzuwirken und sich mit dem Tod des Überfallopfers abzufinden, sei gerade in Anbetracht der relativ geringen in Aussicht stehenden Beute Ausdruck einer enormen Rücksichtslosigkeit und Zeichen der beim Beschwerdeführer in ausgesprochen hohem Masse vorhandenen kriminellen Energie (angefochtener Entscheid S. 85 unten in Verbindung mit S. 91 oben).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe verschiedene Tatumstände, die ein besonders skrupelloses Handeln ausschliessen würden, nicht berücksichtigt (Beschwerde S. 4 Ziff. 5). Zum einen habe er unmittelbar vor den Schüssen die Fenster des Raumes öffnen wollen, in dem die Opfer lagen, um ihnen nach der Flucht der Täter das "Umhilfeschreien" zu erleichtern, und durch dieses Verhalten habe er eine Gefühlsregung in dem Sinne gezeigt, dass er die Situation der Opfer habe erleichtern wollen (vgl. Beschwerde S. 6/7 Ziff. 5b). Zum anderen habe die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf S. 87 bei der Strafzumessung gestützt auf die psychiatrische Expertise festgestellt, dass bei ihm eine erhöhte Suggestibilität vorliege; sei aber davon auszugehen, dass er von A.________ beeinflusst gewesen sei, stelle dies einen weiteren Umstand dar, der gegen eine besondere Skrupellosigkeit spreche (vgl. Beschwerde S. 7/8 Ziff. 5d).
Die Vorinstanz berufe sich im Übrigen zu Unrecht darauf, dass zwischen ihm und B.________ keine Konfliktsituation vorgelegen habe, denn dieser Umstand spreche nicht für die Qualifikation der Tat als Mord (vgl. Beschwerde S. 10 Ziff. 6b). Und schliesslich könne auch die von der Vorinstanz ins Feld geführte Hilf- und Wehrlosigkeit der Opfer die besondere Skrupellosigkeit nicht begründen, weil das Fesseln und Zudecken der Opfer nur dazu gedient habe, den Tätern einen Fluchtvorsprung zu sichern (vgl. Beschwerde S. 10 Ziff. 6c).
c) Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Nur drei Tage, nachdem der Beschwerdeführer eine lange Strafe verbüsst hatte, schloss er sich einem früheren Mithäftling an, um gemeinsam einen Raubüberfall zu begehen. Dabei wusste er, dass der Mithäftling das vorgesehene Überfallopfer "wie die Pest hasste", mit diesem noch eine Rechnung begleichen wollte und es "wegblasen" würde, wenn es Schwierigkeiten gäbe. Er fand sich ohne Weiteres damit ab, dass die ihm unbekannte Person getötet werden könnte, obwohl er für sich persönlich nur mit einer geringen Beute rechnete.
Dass der Beschwerdeführer sich unter den gegebenen Umständen am Vorhaben seines Komplizen beteiligte, zeugt von einer äussersten Geringschätzung fremden Lebens und von einer besonderen Skrupellosigkeit.
Von allem Anfang an konnte er nicht damit rechnen, dass der schwer bewaffnete A.________ das ihm äusserst verhasste Opfer am Leben lassen würde, zumal das Opfer seinen Komplizen ja kannte und wohl nach dem Überfall angezeigt hätte. Entsprechend halbherzig fiel der Vorschlag des Beschwerdeführers aus, das Fenster zu öffnen, damit die beiden Gefesselten später um Hilfe schreien könnten. Jedenfalls beharrte er nicht auf seinem Vorschlag, sondern liess den Komplizen gewähren, nachdem dieser angekündigt hatte, jetzt würden die beiden Gefesselten "kalt gemacht". Aus seinem Verhalten am Tatort kann der Beschwerdeführer deshalb nichts für sich herleiten.
Dasselbe gilt für den Umstand, dass der Beschwerdeführer das Opfer persönlich nicht kannte. Daraus ist nur abzuleiten, dass er ohne Weiteres in die Tötung irgendeiner Person einwilligte, deren Schicksal ihm offenbar völlig gleichgültig war.
Die Suggestibilität des Beschwerdeführers schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht insoweit berücksichtigt, als sie bei der Strafzumessung von einer in leichtem Grade verminderten Steuerungsfähigkeit ausgegangen ist (angefochtener Entscheid S. 88 unten). Sie ändert jedoch nichts daran, dass das Verhalten des Beschwerdeführers besonders skrupellos war.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4.- Das Bundesgericht gewährt einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, auf Antrag Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten.
Nötigenfalls kann ihr ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Rahmen des in Art. 160 OG vorgesehenen Tarifs vom Bundesgericht festgesetzt und von der Bundesgerichtskasse ausgerichtet wird (Art. 152 OG).
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung kann im vorliegenden Fall gutgeheissen werden, weil gegen eine erstinstanzliche Verurteilung zu 13 Jahren Zuchthaus und Verwahrung nach Art. 43 StGB auch dem Unvermögenden ein Rechtsmittel an eine obere Instanz offen stehen muss und die Vorbringen des Beschwerdeführers jedenfalls teilweise vertretbar waren (vgl. Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N 224).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.- Es werden keine Kosten erhoben.
4.- Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Adrian Suter, wird für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet.
5.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft sowie dem Geschworenengericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
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Lausanne, 26. November 2001
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: