{T 0/2}
6S.507/2002 /kra
Urteil vom 3. Februar 2004
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,
Ersatzrichterin Pont Veuthey,
Gerichtsschreiber Heimgartner.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ludwig Müller,
gegen
Firma E.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin Sandra Bietenholz,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Postfach, 8023 Zürich.
Gegenstand
Betrug etc. (Art. 146 StGB, Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB),
Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 12. September 2002.
Sachverhalt:
A.
BA.________, CA.________ und DA.________ gründeten 1994 zusammen mit Y.________ eine Kollektivgesellschaft unter der Firma E.________. Der Hauswart der zu diesem Zweck ausgewählten Gewerbeliegenschaft, X.________, legte am 27. September 1994 zusammen mit Y.________ den Brüdern BA.________ und CA.________ einen verfälschten Mietvertrag über die Liegenschaft vor. In diesem Vertrag sind die Gebrüder A.________ sowie Y.________ als Mieter und die damalige Eigentümerin, die F.________AG, als Vermieterin aufgeführt. Der monatliche Mietzins wurde darin auf Fr. 2'500.-- und die Mieterkaution auf Fr. 7'500.-- festgesetzt. Für die Überweisung des Mietzinses wurde für die Vermieterin ein Konto angegeben, dessen Inhaber in Wirklichkeit X.________ ist. Y.________ war zu dieser Zeit bereits im Besitz eines gültigen Mietvertrags mit der F.________AG vom 11. Mai 1994, in welchem ein Mietzins von Fr. 1'600.-- und eine Kaution von Fr. 4'800.-- vereinbart worden war. In Unkenntnis über die Existenz eines solchen Vertrags unterschrieben die Gebrüder A.________ den ihnen vorgelegten, mit einer gefälschten oder erschlichenen Unterschrift eines Vertreters der F.________AG versehenen Vertrag. Als das betreffende Grundstück von der G.________AG erworben wurde, schloss Y.________ mit dieser am 30. November 1994 im Namen der Kollektivgesellschaft einen neuen Mietvertrag zu denselben Bedingungen wie im Vertrag vom 11. Mai 1994. Die Gebrüder A.________ liessen zwischen dem 1. Oktober 1994 und dem 31. Mai 1999 einen Dauerauftrag mit monatlichen Zahlungen zu Lasten der Kollektivgesellschaft von Fr. 2'500.-- auf das angegebene Konto ausführen. Von diesem Betrag überwies X.________ monatlich Fr. 1'600.-- an die jeweilige Vermieterin, und die verbleibenden Fr. 900.-- teilte er hälftig mit Y.________. Insgesamt bezogen die beiden auf diese Weise einen Betrag von Fr. 50'400.--.
B.
Auf Berufung verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich X.________ am 12. September 2002 wegen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sowie wegen Urkundenfälschung nach Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
D.
Mit Entscheid vom 7. November 2003 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von X.________ gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten wurde.
E.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass der angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten werden, soweit darin von einem abweichenden Sachverhalt ausgegangen wird.
Indem der Beschwerdeführer vorbringt, die Gebrüder A.________ beziehungsweise deren Buchhalter hätten vor dem 27. September 1994 Kenntnis von der Existenz des Vertrags vom 11. Mai 1994 gehabt, wendet er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Auf die Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung von Art. 146 StGB geltend.
Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt.
2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Arglist bejaht. Aufgrund des Vermerks auf dem vorgelegten Vertrag "ersetzt den Vertrag vom 11. März 1994" hätte CA.________ Einsicht in diesen Vertrag verlangen müssen. Indem er dies unterlassen habe, habe er eine grundlegende Vorsichtsmassnahme ausser Acht gelassen. Der Irrtum wäre somit bei gebührender Aufmerksamkeit vermeidbar gewesen.
2.1.1 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei erfüllt. Indem der Beschwerdeführer den Vertragswillen eines Dritten vorgegeben und eine gefälschte Urkunde mit falscher Unterschrift und Zahlstelle gebraucht habe, lägen besondere Machenschaften vor. Die Gebrüder A.________ hätten zudem darauf vertrauen dürfen, dass ihr Mitgesellschafter Y.________ sie nicht schädigen würde. Aus diesem Grund habe keine weitere Prüfungspflicht bestanden.
2.1.2 Das Tatbestandsmerkmal der Arglist hat das Bundesgericht zuletzt in BGE 128 IV 18 E. 3a ausführlich erläutert. Es kann im Allgemeinen darauf verwiesen werden. Der jüngeren Rechtsprechung zufolge ist auch bei besonderen betrügerischen Machenschaften dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung Rechnung zu tragen. Für die Erfüllung des Tatbestands ist indessen nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGE 126 IV 165 E. 2a, mit Hinweisen).
2.1.3 Nach den - vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen - Feststellungen der Vorinstanz wurde eine gefälschte Urkunde gebraucht. Die Verwendung gefälschter Urkunden gilt grundsätzlich als besondere Machenschaft. Es wird weder geltend gemacht noch sind Gründe ersichtlich, weswegen dies hier nicht der Fall sein sollte.
2.1.4 Urkunden sind bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 StGB). In der Regel treten Gesichtspunkte der Opfermitverantwortung in den Fällen der Verwendung falscher oder widerrechtlich erlangter Urkunden wegen der höheren Urkundenwirkung in den Hintergrund, weil das objektive Element überwiegt und auf Urkunden grundsätzlich vertraut werden darf.
2.1.5 Es liegen keine Umstände vor, aufgrund derer die Gebrüder A.________ Zweifel an der Echtheit des vorgelegten Mietvertrags hätten haben müssen. Das Unterlassen diesbezüglicher Vorsichtsmassnahmen vermag somit keine Opfermitverantwortung auszulösen, welche das Vorliegen von Arglist infrage stellt. Daran ändert auch der auf dem gefälschten Vertrag angebrachte Vermerk "ersetzt den Vertrag vom 11. März 1994" nichts. Das Vorlegen des Vertrages bezweckte, bei den Gebrüdern A.________ den Irrtum hervorzurufen, sie würden mit der F.________AG einen Vertrag zu den genannten Bedingungen abschliessen. Es mag im Hinblick darauf, einen Vertrag zum selben Mietzins wie der Vormieter zu erhalten, eine Unvorsichtigkeit darstellen, keinen Einblick in den vorher geltenden Vertrag zu nehmen. In Bezug auf den Abschluss des Vertrages zu den im Vertrag festgesetzten Bedingungen mit dem Vermieter der Liegenschaft hingegen kann grundsätzlich Vertrauen in eine entsprechende, echt wirkende Urkunde gesetzt werden. Zudem standen die Gebrüder A.________ mit Y.________ als Mitgesellschafter in einem Vertrauensverhältnis, so dass sie keinen Grund hatten, an der Echtheit des Vertrages zu zweifeln. Von einer Missachtung grundlegender Vorsichtsmassnahmen kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Indem der Beschwerdeführer als Hauswart und Y.________ unter Verwendung eines gefälschten Vertrages vorgaben, namens und im Auftrag der Vermieterin zu handeln, haben sie arglistig gehandelt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
2.2 Der Beschwerdeführer ist weiter der Ansicht, der Irrtum sei nicht durch den schriftlichen Vertrag verursacht worden. Die Gebrüder A.________ seien bereits vor dessen Vorlage mit einer Monatsmiete von Fr. 2'500.-- einverstanden gewesen.
Erst der vermeintliche Abschluss des schriftlichen Vertrages führte dazu, dass die Gebrüder A.________ einem Irrtum unterlagen über die Höhe der dem Vermieter vertraglich geschuldeten Kaution und Mietzinse sowie über den Inhaber des Kontos, an welchen sie die Zahlungen leisteten. Der angeführte Umstand, die Gebrüder A.________ seien zuvor schon bereit gewesen, einen Mietzins von Fr. 2'500.-- zu bezahlen, ist somit unerheblich. Die betreffende Rüge ist abzuweisen.
3.
Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz nach Abschluss des Vertrages vom 27. September 1994 eine Aufklärungspflicht von Y.________ aufgrund seiner Eigenschaft als Mitgesellschafter angenommen habe. Eine solche stelle ein persönliches Merkmal im Sinne von Art. 26 StGB dar, welches bei ihm nicht vorgelegen habe. Im Übrigen habe die Vorinstanz mit der Annahme einer entsprechenden Pflicht die Bestimmungen von Art. 536, Art. 539 sowie Art. 561 OR verletzt.
Gemäss Art. 26 StGB sind besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, nur bei dem Täter, Anstifter oder Gehilfen zu berücksichtigen, bei dem sie vorliegen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass der Arglist weder eine persönliche noch eine straferhöhende, -vermindernde oder -ausschliessende Eigenschaft zukommt. Vielmehr handelt es sich um ein sachliches Merkmal hinsichtlich der Irreführung. Abgesehen davon, hat die Vorinstanz die gerügte Eigenschaft und dass sich daraus ergebende Vertrauensverhältnis bei der Bejahung der Arglist lediglich als ein Element in Betracht gezogen. Inwiefern damit die angeführten Bestimmungen verletzt sein sollen, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht näher begründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
4.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Feststellung der Vorinstanz, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch noch ein weiterer, gefälschter Mietvertrag existiere, sei bundesrechtswidrig.
Die Vorinstanz hat die gerügte Feststellung zur Auflösung eines scheinbaren Widerspruchs in den Aussagen von CA.________ getroffen. Der Beschwerdeführer rügt damit im Ergebnis die Beweiswürdigung. Auf solche Vorbringen kann im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden, weil damit nicht eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird (Art. 269 Abs. 1 BStP).
5.
Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, es sei überhaupt kein Schaden gegeben. Die Gebrüder A.________ hätten keine Gegenleistung von geringerem Wert erhalten als ihnen versprochen worden sei. Im Übrigen sei die Miete von Fr. 2'500.-- im Vergleich zu anderen Mietobjekten an dieser Lage günstig. Zudem sei die gemietete Halle für die Gebrüder A.________ auch nicht unbrauchbar gewesen, wie es für das Vorliegen eines Schadens vorausgesetzt werde.
5.1 Die Vorinstanz nahm zutreffend an, dass ein Schaden in der Differenz zwischen den effektiv geschuldeten und den irrtümlich bezahlten Mietzinsen liegt. Insoweit wurden die Aktiven der Gebrüder A.________ im Vergleich zur hypothetischen Situation bei Fehlen eines Irrtums vermindert. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, sie hätten keine geringere Gegenleistung als versprochen erhalten, geht fehl. Aufgrund des Irrtums gingen sie davon aus, sie würden der Vermieterin monatlich Fr. 2'500.-- Mietzins schulden und bezahlen. Demgegenüber leisteten sie (auf Umwegen) lediglich Fr. 1'600.--. Für die dem Beschwerdeführer und Y.________ monatlich zugeflossenen Fr. 900.-- erhielten sie überhaupt keine Gegenleistung. Es bleibt somit unerheblich, dass sich die Gebrüder A.________ gegenüber dem Beschwerdeführer und Y.________ als vermeintlichen Vertretern der Vermieterin bereit erklärt hatten, einen Mietzins von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Dasselbe gilt hinsichtlich der angeführten Vergleichsmieten und des Umstands, dass das Mietobjekt nicht unbrauchbar war. Der Beschwerdeführer verkennt, dass kein Betrug infrage steht, bei dem der Schuldner über seine Leistung täuscht. Aus diesem Grund kommen die vorgebrachten - auf das Verhalten von Vertragsparteien zugeschnittenen - Kriterien hier nicht zur Anwendung. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
5.2 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er sei auch zu Unrecht wegen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB verurteilt worden. Es habe ihm der Vorsatz gefehlt, eine Schrift mit Beweiseignung und -bestimmung anzufertigen. Zudem seien die Gebrüder A.________ schon vor der Unterzeichnung des Vertrages vom 27. September 1994 bereit gewesen, einen Mietzins von Fr. 2'500.-- zu bezahlen. Das Vorlegen des Vertrages sei daher nicht kausal für den Eintritt der Vermögensschädigung gewesen. Somit habe auch keine Schädigungsabsicht bestanden.
5.2.1 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen und ist damit Tatfrage (BGE 125 IV 242 E. 3c). Als solche kann sie im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 273 Abs.1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste der Täter, dass er eine Urkunde mit unzutreffendem Inhalt herstellte und gebrauchte. Auf die betreffende Rüge kann demnach nicht eingetreten werden.
5.2.2 Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 StGB setzt die Absicht voraus, jemanden am Vermögen zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Zusammenhang zwischen dem Gebrauch der Urkunde und dem zur Vermögensschädigung führenden Irrtum wurde bereits bei der Erörterung des Betrugs aufgezeigt. Es kann sinngemäss darauf verwiesen werden. Ansonsten ist weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus der Beschwerde ersichtlich, mit welchen anderen - nicht vom Tatbestand erfassten - Absichten, der Beschwerdeführer gehandelt haben soll. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: