[AZA 0/2]
6S.575/2001/pai
KASSATIONSHOF
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des
Kassationshofes, Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly und
Gerichtsschreiberin Schild Trappe.
In Sachen
X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Peter Stauffer, Schauplatzgasse 9, Postfach 7235, Bern,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern,
betreffend
Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung,
hat sich ergeben:
A.- A.________, B.________ und C.________ waren Anfang 1995 Bundesangestellte in der Sektion Marketing und Vertrieb Geschäftskunden der damaligen Telecom PTT (nachstehend:
Telecom). A.________ fungierte als Leiter der Fachgruppe strategisches Marketing, B.________ als Leiter der Fachgruppe Betrieb und C.________ als Leiterin der Fachgruppe Marketing-Kommunikation. Ungefähr im Februar 1995 hatte A.________ die Idee, mit B.________ und C.________ eine eigene Firma im Sinne einer Promotionsagentur für die Bearbeitung von KMU-Kunden (KMU = kleine und mittlere Unternehmen) zu gründen. Diese Geschäftsidee basierte auf der Tatsache, dass etwa 70-80 % des Umsatzes der Telecom von den KMU kamen, diese aber durch jene nur mangelhaft betreut wurden. Um dem abzuhelfen, wollte A.________ eine Organisation aufziehen, die von den drei Beamten im Hintergrund gesteuert mit der Telecom zusammenarbeiten würde. Zur Durchführung der Gründung wandte sich A.________ an X.________.
Dieser war Alleininhaber der X.________ Marketing und Verwaltungsratspräsident der E.________ AG, beides Unternehmen, welche geschäftliche Beziehungen zur Telecom unterhielten.
Weil X.________ sich der Unvereinbarkeit der geplanten Geschäftstätigkeit der F.________ AG mit dem Status der drei beteiligten Telecom-Mitarbeiter bewusst war, wollte er die Gründung nicht selber bewerkstelligen. Er verwies A.________ an G.________, welcher schliesslich die Gründung der F.________ AG - ebenfalls im Wissen um deren Problematik hinsichtlich der vorgesehenen Beteiligungen - offiziell durchführte. X.________ war zudem an mindestens zwei Sitzungen betreffend die Gründung der F._______ AG anwesend.
A.________ vereinbarte mit G.________ am 21. April 1995, dass er selbst als Mehrheitsaktionär vollständig im Hintergrund bleiben und gegenüber Dritten nicht als Beteiligter der F.________ AG in Erscheinung treten werde. Die Gründung erfolgte mit Eintragungsdatum vom 25. April 1995 mit verbotener, "verdeckter" Beteiligung der drei Telecom-Mitarbeiter.
Die F.________ AG wurde offiziell von der H.________ AG (1 Namenaktie), G.________ (1 Namenaktie) und dessen Sekretärin (998 Namenaktien) gegründet, währenddem A.________ Fr. 40'000.-- und G.________ Fr. 10'000.-- des zu 50 % liberierten Aktienkapitals zur Verfügung stellten. Verwaltungsratspräsident und einziger Geschäftsführer war offiziell G.________. Die stillen Teilhaber wollten durch die Geschäftstätigkeit der F.________ AG "etwas dazu verdienen", zudem wurde dieses Unternehmen von den drei Telecom-Angestellten als Basis einer zukünftigen selbständigen Tätigkeit angesehen. Sie hatten mit verschiedenen, von der Telecom mit Aufträgen bedienten Unternehmen, so etwa auch der X.________ Marketing und E.________ AG, vereinbart, dass diese künftig den drei Telecom-Mitarbeitern Provisionszahlungen von insgesamt 10% des jeweiligen Auftragsvolumens ausrichten würden. Über eine Drittfirma, die H.________ AG, liess X.________ ab Mai 1995, nach vorgängiger Absprache mit A.________, den dreien für Aufträge der Telecom an die X.________ Marketing Provisionen in der Höhe von fünfstelligen Frankenbeträgen zukommen.
B.- Das Untersuchungsrichteramt Bern ermittelte ab August 1995 gegen A.________, B.________ und C.________ wegen Verletzung von Amtspflichten zum Nachteil ihrer Arbeitgeberin, der damaligen Telecom PTT. Im Zuge dieses Verfahrens eröffnete der Untersuchungsrichter 4 am 17. Mai 1996 die Strafverfolgung gegen X.________ durch Einleitung einer Voruntersuchung wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung, Bestechens sowie Anstiftung zu Urkundenfälschung im Amt.
Mit übereinstimmendem Beschluss des zuständigen Untersuchungsrichters, der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland und des stellvertretenden Generalprokurators des Kantons Bern vom 27. Juni 1997/31. Dezember 1998 wurde X.________ wegen Bestechens und Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung zur Beurteilung an das Strafeinzelgericht Bern-Laupen überwiesen. Der Gerichtspräsident 16 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen sprach ihn mit Urteil vom 31. Mai 2000 von diesen Vorwürfen frei.
Auf Appellation des Generalprokurators hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, X.________ mit Urteil vom 6. März 2001 schuldig des Bestechens und der Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung. Es verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Mit gleichem Urteil sprach das Obergericht A.________ und C.________ unter anderem schuldig der ungetreuen Amtsführung, mehrfach begangen in der Zeit vom März 1995 bis am 12. August 1995 in Bern und anderswo in der Schweiz.
C.- X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 2001 sei hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung aufzuheben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die staatsrechtliche Beschwerde, betreffend den Schuldspruch wegen Bestechens, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts am 11. Dezember 2001 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. 1P.583/2001).
Der a.o. Generalprokurator des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Obergericht des Kantons Bern,
2. Strafkammer, verzichtet auf Gegenbemerkungen im Sinne von Art. 274 Abs. 1 BStP.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, durch das Vermitteln von G.________ als offiziellen Gründer und Strohmann und durch seine mit der Teilnahme an den ersten Sitzungen dokumentierte Unterstützung des Projekts die strafrechtlich relevanten Handlungen der drei Telecom-Angestellten wesentlich gefördert zu haben und erklärt ihn der Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung (Art. 314 i.V.m. Art. 25 StGB) schuldig (angefochtenes Urteil S. 66).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, strafbar im Sinne von Art. 314 StGB sei nicht die Gründung der F.________ AG, sondern die wirtschaftliche Tätigkeit der Beamten im Rahmen dieses Unternehmens, soweit damit die Interessen ihres Arbeitgebers Telecom tangiert wurden. Die Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung stehe in "offensichtlichem Widerspruch zu dieser Trennung zwischen strafloser Gründung und strafbarer Tätigkeit" (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4, Art. 1). Es könne ihm nicht angelastet werden, dass G.________ nach der Gründung der F.________ AG delinquierte.
Ohne die Vermittlung durch den Beschwerdeführer "hätten sich die Taten der drei Telecom-Mitarbeiter und ihres Gehilfen (sc. G.________) nicht anders abgespielt". Einen Firmengründer wie G.________ hätten die drei Telecom-Mitarbeiter "praktisch an jeder Strassenecke finden" können. Im Zeitpunkt der Gründung sei zudem nicht festgestanden, dass es zu strafbaren Handlungen kommen würde. Vielmehr seien legale Tätigkeiten (Basis nach Austritt aus dem Bundesdienst oder Tätigkeit mit Zustimmung der Vorgesetzten) zur Diskussion gestanden. Im Zusammenhang mit der Vermittlung von G.________ mache die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Unrecht den Vorwurf, er habe auf den seine Person betreffenden Interessenkonflikt sowie auf die Problematik einer Beteiligung des A.________ als Bundesbediensteter an der F.________ AG aufmerksam gemacht. Daraus ergebe sich stattdessen die Abmahnung, welche das Bundesgericht in BGE 109 IV 147 S. 151 vom Vertragspartner eines Funkgeräte-Käufers verlange, damit dieser nicht Gehilfe werde. Im Zeitpunkt der Vermittlung von G.________ sei weder festgestanden noch erkennbar gewesen, dass dieser und/oder A.________ einen Tatentschluss gefasst hätten (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5 f., Art. 4, unter Verweisung auf BGE 117 IV 186 E. 3).
Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Teilnahme an vorbereitenden Sitzungen einer straflosen Firmengründung könne objektiv nicht Gehilfenschaft sein.
Selbst wenn es an diesen Sitzungen um die Planung der strafbaren Geschäftstätigkeit der F.________ AG gegangen wäre, hätte seine blosse Anwesenheit keine Gehilfenschaft dargestellt.
Es sei nie abgeklärt worden, mit welchen Äusserungen der Beschwerdeführer die später erfolgte ungetreue Amtsführung unterstützt haben soll. Demzufolge sei die Überprüfung des Schuldspruches gar nicht möglich, weshalb das angefochtene Urteil in diesem Punkt wie in BGE 109 IV 147 S. 152 aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Nichtigkeitsbeschwerde S. 6, Art. 5).
2.- a) Soweit der Beschwerdeführer davon ausgeht, die drei Telecom-Mitarbeiter und er hätten bis zur Gründung der F.________ AG mit derselben ausschliesslich legale Zwecke verfolgt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5, Art. 4), weicht er von den tatsächlichen Feststellungen durch die Vorinstanz ab und kann damit im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht gehört werden.
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer die wesentlichen Merkmale der von den drei Tätern zu verwirklichenden strafbaren Handlungen erkannt hatte und sich gerade deshalb nicht um die Gründung der F.________ AG kümmern wollte. Die von ihm abgegebene Erklärung, er als Auftragnehmer der Telecom habe mit der Gründung der F.________ AG aufgrund eines Interessenkonflikts nichts zu tun haben wollen, könne nur unter der Annahme nachvollzogen werden, er habe sich infolge der Kenntnis der illegalen Geschäftstätigkeit der F.________ AG mit der Telecom aus dieser Firma heraushalten wollen. Ein anders gearteter ihn belastender Interessenkonflikt sei nicht ersichtlich (angefochtenes Urteil S. 66).
b) Der Beschwerdeführer geht weiter zu Unrecht davon aus, sein Schuldspruch beruhe auf ungenügenden Tatsachenfeststellungen hinsichtlich seiner Teilnahme an den die Gründung der F.________ AG vorbereitenden Sitzungen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 6, Art. 6). Ausgehend vom Tatentschluss sowohl der drei Haupttäter als auch des Beschwerdeführers reicht die Vermittlung des Strohmannes G.________ für eine gemäss Art. 25 StGB strafbare Gehilfenschaft aus. Ob der Beschwerdeführer auch noch durch seine Teilnahme an den genannten Sitzungen strafbare Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung geleistet hat, kann offen bleiben, nachdem die Vorinstanz bei der Strafzumessung nur auf die Vermittlung von G.________ abgestellt hat (angefochtenes Urteil S. 86 Ziff. 1, 1. Absatz am Ende).
aa) Im angefochtenen Urteil besteht zudem - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4, Art. 1) - kein Widerspruch zwischen der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens und demjenigen der drei Haupttäter unter dem Titel von Art. 314 StGB. Dass der vom Beschwerdeführer geleistete Tatbeitrag vor der Tatausführung durch die Haupttäter, also in der Phase der straflosen Vorbereitungshandlungen geleistet wurde, vermag ihn nicht vom Vorwurf der strafbaren Gehilfenschaft zu entlasten (vgl. BGE 109 IV 147 E. 3 S. 150). Gerade auch der vom Beschwerdeführer genannte BGE 117 IV 186 (Gehilfenschaft zu Fahren in angetrunkenem Zustand durch das Bestellen und Bezahlen von "Runden") zeigt beispielhaft auf, dass bei Leistung eines oder mehrerer Tatbeiträge in der Phase der für den Haupttäter straflosen Vorbereitungshandlungen strafbare Gehilfenschaft vorliegen kann - vorausgesetzt, der Gehilfe verfüge über den entsprechenden Gehilfenvorsatz, wozu auch die Kenntnis des Vorsatzes des Haupttäters gehört (BGE 117 IV 186 E. 3 und 4a). Zudem muss die Haupttat entsprechend dem bei der Teilnahme geltenden Prinzip der Akzessorietät zumindest strafbar versucht (BGE 114 IV 112 E. 2c/aa) oder, wie vorliegend, tatsächlich ausgeführt worden sein. Als Hilfeleistung gilt nach der Rechtsprechung jeder irgendwie geartete Tatbeitrag, jeder kausale Beitrag des Gehilfen, der das Delikt fördert, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Hilfeleistung nicht zur Tat gekommen wäre. Es reicht aus, dass der Gehilfe die Tat im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert hat. Andererseits muss die Hilfeleistung tatsächlich zur Tat beigetragen, also einen kausalen Beitrag dargestellt haben. Der Gehilfe muss die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen (BGE 117 IV 186 E. 3 mit Verweisungen; 119 IV 289 E. 2 c/aa; 120 IV 265 E. 2 c/aa S. 272; 121 IV 109 E. 3a).
bb) Der Beschwerdeführer hat die von den drei Telecom-Mitarbeitern ausgeführte Haupttat, nämlich die ungetreue Amtsführung gemäss Art. 314 StGB, im Sinne dieser Rechtsprechung gefördert. Durch das Vermitteln des Gründers bzw. Strohmannes G.________ hat der Beschwerdeführer den drei Telecom-Mitarbeitern erst ermöglicht, beziehungsweise die Grundlage dazu geboten, wie zuvor geplant inoffiziell eine ihnen wegen ihrer amtlichen Stellung verbotene Geschäftstätigkeit auszuüben. Dass die Gründung der F.________ AG unter dem Titel von Art. 314 StGB nicht strafbar war, vermag den Beschwerdeführer ebensowenig zu entlasten wie sein Argument, die drei Telecom-Mitarbeiter hätten einen Firmengründer wie G.________ "praktisch an jeder Strassenecke" finden können. Selbst für die Gründung einer Aktiengesellschaft, welche von vornherein nur legale Zwecke verfolgen und ihre Beteiligungsverhältnisse von Anfang an offen legen will, findet man nicht "praktisch an jeder Strassenecke" eine passende Person. Ohne die Vermittlung von G.________ hätte sich die Tat zumindest in dem Sinne anders abgespielt, als die drei Telecom-Angestellten von jemand anderem als von G.________ bei der Ausübung ihrer illegalen Geschäftstätigkeit unterstützt worden wären. Zudem hätte sich voraussichtlich die Gründung der F.________ AG, und dementsprechend die Verübung der ungetreuen Amtsführung durch die drei Telecom-Mitarbeiter verzögert.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch das Vermitteln des Strohmannes G.________ eine strafbare Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung (Art. 314 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB) geleistet hat.
3.- Die Vorinstanz hat durch ihre Anwendung von Art. 314 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB kein Bundesrecht verletzt. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator und dem Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 16. März 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Die Gerichtsschreiberin: