6S.61/2003

{T 0/2}
6S.61/2003 /kra

Urteil vom 6. April 2004
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger,
Ersatzrichter Rohner,
Gerichtsschreiber Monn.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Baer,

gegen

Y.________,
Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. René Schuhmacher,
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Betrug gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB,

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 19. November 2002.

Sachverhalt:
A.
Dr.iur. X.________ schloss im Rahmen ihrer Tätigkeit als Strafverteidigerin von Z.________ am 5. November 1990 namens der von diesem beherrschten Offshore-Gesellschaft A.________Ltd., Kingstown (St. Vincent), einen Vertrag mit Y.________, wonach dieser der A.________Ltd. ein Darlehen von Fr. 250'000.-- gewährte, das zur Finanzierung der Verteidigung Z.________s dienen sollte. Als Faustpfand wurde Y.________ ein nach dem Wortlaut des Darlehensvertrages "zur freien Verfügung der Darleiherin stehendes" Automobil Ferrari Daytona 365 GTB 4 überlassen. Als das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde, verwertete Y.________ das Pfand vertragsgemäss freihändig. Er wurde in der Folge jedoch aufgrund einer paulianischen Anfechtungsklage verpflichtet, den Erlös der Konkursmasse der zur Firmengruppe Z.________s gehörenden B.________ in Liq. herauszugeben, welche sich auch die diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs von Z.________ hatte abtreten lassen. Y.________ wurde dadurch am Vermögen geschädigt.
B.
X.________ wird vorgeworfen, zumindest in Kauf genommen zu haben, dass das Faustpfand entgegen der erwähnten Zusicherung mit Drittansprüchen belastet war und Y.________ deshalb zu Schaden kommen würde. Das Bezirksgericht Zürich sprach sie mit Urteil vom 5. Juli 2001 des Betruges im Sinne von Art. 148 Abs. 1 aStGB schuldig und bestrafte sie mit fünf Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Das Gericht verpflichtete sie, Y.________ Fr. 279'887.-- sowie 5 % Zins auf Fr. 225'000.-- ab 26. März 1992 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde der Geschädigte auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen.
C.
Auf Berufung von X.________ und Anschlussberufung (im Zivilpunkt) von Y.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. November 2002 das erstinstanzliche Urteil mit Ausnahme einer geringfügigen Korrektur im Zivilpunkt zugunsten der Berufungsklägerin.

Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 31. Oktober 2003 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
D.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde vom 20. Februar 2003 beantragt X.________, das Urteil des Obergerichts vom 19. November 2002 aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
E.
Der Präsident des Kassationshofes hat ein Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 17. November 2004 abgewiesen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei ist das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP). Soweit die Beschwerdeführerin von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist auf ihre Vorbringen nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist allein, ob der angefochtene Entscheid auf der Basis des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts Bundesrecht verletzt. Sachverhaltsfragen können nur Bedeutung erlangen, soweit sich relevante Rechtsfragen nicht beurteilen lassen, weil es an den hierzu nötigen Sachverhaltsfeststellungen fehlt. In einem solchen Fall ist die Sache in Anwendung von Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Unbestrittenermassen ist auf den vorliegenden Fall der bis Ende 1994 geltende Art. 148 Abs. 1 aStGB anzuwenden. Gemäss dieser Bestimmung begeht einen Betrug, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines anderen arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, im vorliegenden Fall sei eine arglistige Täuschung ausgeschlossen (Beschwerde S. 5 Ziff. 2). Da sich das alte und das neue Recht, soweit im vorliegenden Fall wesentlich, nicht grundlegend unterscheiden, können zur Auslegung von Art. 148 aStGB auch Lehre und Praxis zu dem seit 1995 geltenden Art. 146 StGB beigezogen werden.
3.
Voraussetzung für eine Verurteilung wegen Betrugs ist nach dem Gesagten zunächst, dass der Täter den Geschädigten täuscht, indem er ihn (arglistig) irreführt, sei es durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen, oder (arglistig) einen beim Geschädigten vorhandenen Irrtum ausnutzt. Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung über einen bestimmten Sachverhalt hervorzurufen (Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu Art. 146), und im Ergebnis beim Geschädigten eine solche Fehlvorstellung bewirkt (Stratenwerth, Besonderer Teil I, 6. Auflage, Bern 2003, § 15 N 27 f.; Arzt, Basler Kommentar II, Basel 2003, N 2 f. zu Art. 146; Trechsel, a.a.O., N 14 zu Art. 146). Die Täuschung muss sich nach dem Gesetzeswortlaut auf Tatsachen, d.h. auf objektiv feststehende Geschehnisse, nicht auf zukünftige Ereignisse oder auf blosse Erwartungen richten (BGE 102 IV 84 E. 3; 89 IV 74 E. 1a und b; vgl. auch BGE 122 II 422 E. 3a/bb; 119 IV 210 E. 3b; Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 7 f.; Arzt, a.a.O., N 35 zu Art. 146; Trechsel, a.a.O., N 6 zu Art. 146). Als Fehlvorstellung über Tatsachen genügen bereits Zweifel, soweit der Getäuschte aufgrund dieser Zweifel die ihm vorgespiegelte Sachverhaltsvariante als möglich erachtet, diese in Wirklichkeit aber nicht existiert (Arzt, a.a.O., N 74 ff. zu Art. 146).
3.1 Die Vorinstanz stellt unter Hinweis auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil für das Bundesgericht verbindlich fest, dass Y.________ der von der Beschwerdeführerin vertretenen A.________Ltd. mit Vertrag vom 5. November 1990 ein Darlehen von Fr. 250'000.-- gewährte, wofür die Gesellschaft ihm einen Ferrari als Faustpfand überliess und ausdrücklich zusicherte, dass dieser zu ihrer freien Verfügung stehe. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Beschwerdeführerin Y.________ durch die Zusicherung, der Ferrari stehe zur freien Verfügung der A.________Ltd., zumindest eventualvorsätzlich irreführte und in ihm das Vertrauen erweckte, dass das ihm überlassene Faustpfand bzw. dessen allfälliger Erlös ihm nicht durch Dritte - beispielsweise durch paulianische Anfechtung - entzogen werden könne. Sie geht davon aus, dass der Ferrari - welches auch immer die genauen Rechtsverhältnisse daran gewesen sein mögen - jedenfalls der Vermögenssphäre Z.________s zuzurechnen war. Die Konstruktion der Beschwerdeführerin, wonach die nach ihrer Darstellung als eigentliche Eigentümerin anzusehende, nicht Z.________s Firmengruppe zuzurechnende englische Firma C.________Ltd. ihr - der Beschwerdeführerin - gegenüber auf Eigentumsansprüche am Ferrari verzichtet und diesen sinngemäss derelinquiert habe, wird von der Vorinstanz verworfen. Nach Auffassung der Vorinstanz musste die Beschwerdeführerin als Anwältin damit rechnen, dass der Ferrari der Vermögenssphäre Z.________s zuzurechnen war und angesichts des drohenden Kollapses der Firmengruppe Z.________s jede Person, die Vermögenswerte von diesem oder einer seiner Firmen zu Pfand nahm, Anfechtungsansprüche riskierte. Deshalb sei zwingend darauf zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin Y.________ bezüglich des freien Verfügungsrechts der A.________Ltd. über den Ferrari zumindest eventualvorsätzlich irregeführt habe.

Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, sie habe annehmen müssen und dürfen, dass der Ferrari im Eigentum der Firma C.________Ltd. gestanden habe, die nicht zur Firmengruppe Z.________s gehöre. Die C.________Ltd. sei in allen mit Z.________ und seiner Firmengruppe zusammenhängenden Verfahren nie als Teil dieser Gruppe behandelt worden und auch nicht in Konkurs gefallen. Die Annahme einer wirtschaftlichen Berechtigung Z.________s an der C.________Ltd. sei falsch. Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die C.________Ltd. den Ferrari nur treuhänderisch für Z.________ gehalten habe. Folglich habe es aus Sicht der Beschwerdeführerin keine Gläubiger gegeben, die eine Verpfändung des Ferrari hätten anfechten können.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (etwa betreffend ihre Kenntnisse und Überzeugungen oder die Kenntnisse von Y.________), kann darauf gemäss dem oben in E. 1 Gesagten nicht eingetreten werden. Davon, dass offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht in Anwendung von Art. 277bis Abs. 1 Satz 3 BStP zu korrigieren wären, kann nicht die Rede sein.
3.3 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Ferrari sei der Vermögenssphäre Z.________s zuzurechnen gewesen. Soweit diese Kritik im vorliegenden Verfahren überhaupt gehört werden kann, ist sie unbegründet. Die Vorinstanz lässt offen, ob der Ferrari der C.________Ltd., der Firma B.________ oder Z.________ persönlich gehörte, erachtet es jedoch als erwiesen, dass das Fahrzeug im Eigentum einer dieser drei Personen und jedenfalls nicht im Eigentum der A.________Ltd. stand. Sie erwähnt in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die Mittel, mit denen die C.________Ltd. insgesamt drei auf Veranlassung Z.________s gekaufte Ferraris bezahlt hatte, nach den Angaben des Geschäftsführers der C.________Ltd. von der Firma B.________ stammten, und dass Z.________ in seinem Konkursverfahren denn auch selber erklärt hatte, der hier strittige Ferrari gehöre der Firma B.________ (angefochtener Entscheid S. 12). Ferner stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin nach eigener Angabe mit Z.________ besprochen hatte, ob man den Ferrari zur Beschaffung von Mitteln für die Verteidigung verwenden könne (angefochtener Entscheid S. 7, 13), und dass im Anwaltsbüro der Beschwerdeführerin mehrfach davon die Rede war, dass der Ferrari Z.________ gehöre (angefochtener Entscheid S. 10, 12). Schon diese Feststellungen stützen die Schlussfolgerung der Vorinstanz.

Diese befasst sich aber auch mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Geschäftsführer der C.________Ltd. ihr erklärt habe, diese Gesellschaft wolle den Ferrari nicht mehr, man könne ihn auch wegwerfen. Die Vorinstanz kommt dabei zu dem unter dem Gesichtswinkel der Lebenserfahrung überzeugenden Schluss, dass ein solcher voraussetzungs- und entschädigungsloser Verzicht auf einen Wert von mehreren hunderttausend Franken im Wirtschaftsleben schlicht nicht vorkomme und als absurd erscheine, weshalb die "Dereliktion" seitens der C.________Ltd. nur habe bedeuten können, dass das Fahrzeug nie dieser Gesellschaft gehört habe und/oder es darum gegangen sei, ihn über die bis dahin nicht in Erscheinung getretene A.________Ltd. in die Verteidigungskasse fliessen zu lassen und ihn vor dem Zugriff der Gläubiger Z.________s oder der Firma B.________ oder allenfalls der C.________Ltd. zu sichern (angefochtener Entscheid S. 13). Der Ferrari konnte von der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht einfach als von jeglichen Ansprüchen Dritter freier, derelinquierter Sachwert angesehen und von der vermögenslosen A.________Ltd. zur Finanzierung der Verteidigung Z.________s beansprucht werden, und dies unabhängig davon, ob allenfalls Vereinbarungen zwischen Z.________ und der C.________Ltd. bestanden, von denen die Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, nichts wusste (vgl. angefochtener Entscheid S. 7, 13).

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin unterstellt ihr die Vorinstanz nicht, sie habe den Ferrari in Kenntnis des Umstandes, dass er zum Vermögenskomplex Z.________s gehörte, an Y.________ verpfändet. Dagegen stellt die Vorinstanz, insbesondere unter Hinweis auf die eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin, sie sei ob der im letzten Absatz erwähnten Erklärung des Geschäftsführers der C.________Ltd. erstaunt gewesen, für das Bundesgericht verbindlich fest, dass der Beschwerdeführerin die Sache zumindest suspekt erschien, es ihr aber gleichgültig war, wie es sich damit verhielt (angefochtener Entscheid S. 13). Die Vorinstanz erwägt weiter, dass die Beschwerdeführerin als Anwältin das Risiko sehen musste, dass Z.________ und seine Firmengruppe in Konkurs fallen und deshalb Rechtsgeschäfte über möglicherweise deren Sphäre zuzuordnende Vermögenswerte dem Risiko paulianischer Anfechtung unterliegen würden, und dass daran unter den gegebenen Umständen auch eine Dereliktion seitens der C.________Ltd. nichts ändern werde. Wenn die Vorinstanz demzufolge annimmt, dass die Beschwerdeführerin eine Irreführung Y.________s in Kauf nahm, verletzt sie Bundesrecht nicht.

Soweit die Beschwerdeführerin bestreitet, dass Y.________ zufolge ihres Verhaltens in einen Irrtum versetzt worden sei, und behauptet, Y.________ habe über die Herkunfts- und Eigentumsverhältnisse des strittigen Fahrzeugs besser als sie Bescheid gewusst, ist darauf nicht einzutreten. Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass für Y.________ kein dringender Anlass bestand, an der Zusicherung, der Wagen stehe zur freien Verfügung der A.________Ltd., zu zweifeln (angefochtener Entscheid S. 16).

Gesamthaft gesehen ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Ferrari, auch wenn er rein rechtlich Eigentum der C.________Ltd. gewesen sein sollte, wirtschaftlich zum Vermögen Z.________s und/oder seiner Firmengruppe gehörte, und dass die Beschwerdeführerin Y.________ in diesem Punkt zumindest eventualvorsätzlich irreführte, bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
4.
Arglistig im Sinne von Art. 148 Abs. 1 aStGB handelt, wer ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient (manoeuvres frauduleuses; mise en scène). Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch der kritische Geschädigte täuschen lässt. Besondere Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen und deshalb zusätzlich zu einem Lügengebäude gekennzeichnet durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren des Täters. Arglistig handelt aber auch, wer bloss einfache falsche Angaben macht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, oder wer den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen wird. Arglist ist jedoch zu verneinen, wenn der Getäuschte sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selber hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Mindestmass an zumutbarer Vorsicht vermeiden können. In dieser Hinsicht ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Getäuschte die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob er alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn der Getäuschte die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 197 E. 3d; 119 IV 28 E. 3c; je mit Hinweisen; Arzt, a.a.O., N 50 ff. zu Art. 146, Stratenwerth, a.a.O., § 15 N 17; Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bern 1990, N 31 ff. zu Art. 148 aStGB; Trechsel, a.a.O., N 7 ff. zu Art. 146).
4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin keine besonderen Machenschaften im Sinne eines eigentlichen Lügengebäudes angewendet, sondern lediglich die unwahre Zusicherung abgegeben hat, die A.________Ltd. könne über den Ferrari frei verfügen. Arglist ist deshalb nach dem oben Gesagten nur bei Vorliegen qualifizierender Umstände anzunehmen. Die Vorinstanz stellt dazu im Wesentlichen übereinstimmend mit der ersten Instanz fest, dass Z.________s Firmengeflecht für Y.________ kaum überblickbar war, eine Möglichkeit zur Überprüfung der aktuellen Eigentumsverhältnisse am Ferrari im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für ihn nicht ohne weiteres bestand und er zu einer solchen Überprüfung auch keinen Grund hatte, da er annehmen konnte, dass die Beschwerdeführerin, die ihm als Rechtsanwältin und als Verteidigerin eines Freundes vertrauenswürdig erschien, darüber Bescheid wusste. Die Vorinstanz hält allerdings auch fest, dass Y.________ - wenn auch mehr als ein Jahr zuvor - für Z.________ das Auto geprüft und in London Checks zu dessen Bezahlung abgeholt hatte. Sie fügt indes bei, dass schon damals nicht ohne weiteres ersichtlich war, ob Z.________ das Auto im eigenen oder im Namen einer seiner Firmen gekauft hatte, und dass zudem seither auch eine Handänderung stattgefunden haben konnte (angefochtener Entscheid S. 15 f.).
4.2 Geht man von diesen Feststellungen und Überlegungen der Vorinstanz aus, so stand für Y.________ zwar nicht mit Sicherheit fest, dass die A.________Ltd. frei über den Ferrari verfügen konnte. Eine Möglichkeit, die Stichhaltigkeit der Zusicherung der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu prüfen, bestand für ihn jedoch, wie auch die Vorinstanz festhält, höchstens beschränkt, woran seine Mitwirkung beim seinerzeitigen, rund ein Jahr zurückliegenden Kauf des Ferraris nichts ändert. Dies spricht gemäss der dargelegten Praxis für die Annahme von Arglist.

Auch unter dem Gesichtswinkel der Opfermitverantwortung kann nicht gesagt werden, Y.________ habe die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen unterlassen. Die Vorinstanz ist zu Recht der Auffassung, die Erkennbarkeit der mit dem vorliegenden Geschäft möglicherweise verbundenen Gläubigerbenachteiligung und des daraus folgenden Risikos einer Anfechtung bedeute nicht, dass der im Vertrauen auf die Zusicherung der rechtskundigen Beschwerdeführerin erfolgte Vertragsschluss als Missachtung elementarster Vorsichtspflichten anzusehen war. Die eigenen Kenntnisse Y.________s bezogen sich auf Umstände, wie sie rund ein Jahr zuvor bestanden hatten, weshalb für ihn kein zwingender Grund bestand, die rund ein Jahr später erfolgte Zusicherung der Beschwerdeführerin als unglaubwürdig zu betrachten. Die Situation konnte sich in der Zwischenzeit geändert haben, ohne dass er dies wusste und hätte überprüfen können. Der Aspekt der Opfermitverantwortung steht daher der Annahme von Arglist nicht entgegen. Es ist auch nicht widersprüchlich, wenn die Vorinstanz Y.________ im Zusammenhang mit dem Zivilpunkt ein gewisses Selbstverschulden vorwirft (angefochtener Entscheid S. 25). Dieses war jedenfalls nicht so gravierend, dass es auch die strafrechtlich relevante Arglist aufhöbe. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Arglist verletzen deshalb Bundesrecht nicht.
5.
Unter den gegebenen Umständen steht weiter fest, dass die Irreführung durch die Beschwerdeführerin für die Vermögensdisposition Y.________s - die Gewährung des Darlehens von Fr. 250'000.-- gegen den als Pfand nur vermeintlich Sicherheit bietenden Ferrari - kausal war, und dass Y.________ infolge der von der Beschwerdeführerin ausgehenden eventualvorsätzlichen Täuschung an seinem Vermögen geschädigt wurde. Schliesslich handelte die Beschwerdeführerin in Bereicherungsabsicht, weil nach den Feststellungen der Vorinstanz durch die Auszahlung der Darlehenssumme an die A.________Ltd. Geldmittel für die Verteidigung Z.________s anfielen, die sonst nicht hätten aufgebracht werden können. Die Beschwerde gegen die Verurteilung wegen Betrugs erweist sich deshalb als unbegründet.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. April 2004
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: