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{T 0/2}
7B.143/2006 /bnm

Urteil vom 5. Oktober 2006
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien
X.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Peyer,

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Postfach,
8023 Zürich.

Gegenstand
Zustellung des Zahlungsbefehls,

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom 27. Juli 2006.

Sachverhalt:
A.
Die V.________ AG leitete mit Begehren vom 18. August 2005 beim Betreibungsamt A.________ gegen X.________ in A.________ gestützt auf Art. 46 SchKG, eventualiter Art. 48 SchKG, subeventualiter Art. 50 Abs. 1 SchKG die Betreibung ein. Am 22. August 2005 erliess das Betreibungsamt einen Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 1, welcher am 10. Oktober 2005 zuhanden des Schuldners an der Adresse in A.________ dem Angestellten Y.________ zugestellt wurde. Hiergegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 19. Oktober 2005 Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen und beantragte, es sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. 1 ihm nicht gültig zugestellt worden und somit nichtig sei, weil er weder einen Wohnsitz in der Schweiz noch einen Aufenthaltsort in A.________ habe, sondern heute in Casablanca wohne. Das Bezirksgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 17. März 2006 ab, soweit es darauf eintrat.

Der von X.________ dagegen beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen eingereichte Rekurs hatte keinen Erfolg. Mit Beschluss vom 27. Juli 2006 wurde das Rechtsmittel abgewiesen.
B.
Mit Eingabe vom 14. August 2006 hat X.________ die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Er beantragt, es sei festzustellen, dass der Zahlungsbefehl Nr. 1 des Betreibungsamts A.________ vom 22. August 2005 dem Beschwerdeführer nicht gültig zugestellt worden und somit nichtig sei, und es sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht hat anlässlich der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der Aufsichtsbehörde gebunden, d.h. dass die im angefochtenen Entscheid angeführten Tatsachen verbindlich sind und mit der Beschwerde nach Art. 19 SchKG nicht infrage gestellt werden können (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 119 III 54 E. 2b S. 55; 124 III 286 E. 3b S. 288). Neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel kann vor Bundesgericht nicht anbringen, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte (Art. 79 Abs. 1 OG).

Von vorneherein nicht entgegengenommen werden können somit insbesondere die drei eingereichten Verkaufsverträge von Liegenschaften, und die beantragte Befragung des Beschwerdeführers und von Frau W.________ erweist sich als unzulässig.
1.2 Ebenfalls unzulässig sind die Rügen der Verweigerung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz auf Ziff. 7 und 8 der Eingabe vom 3. April 2006 nicht eingetreten sei und eine Befragung des Beschwerdeführers und von Frau W.________ verweigert habe (Art. 43 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 122 III 34 E. 1; 101 III 68 E. 1). Diese Vorbringen hätten nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde überprüft werden können.
2.
2.1 Das Obergericht führt aus, die untere Aufsichtsbehörde sei zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer den behaupteten marokkanischen Wohnsitz nicht habe nachweisen können. Auch hinsichtlich der neu behaupteten Verlegung des Wohnsitzes nach Madrid habe es der Beschwerdeführer versäumt, substantiierte Angaben zu seinen Lebensgewohnheiten in Madrid zu machen oder einen Wohnsitznachweis zu erbringen; die vom Beschwerdeführer eingereichten Dokumente seien dazu nicht geeignet. Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer noch am 31. Oktober 2005 als Inhaber und Mitarbeiter der Einzelfirma X.________ Treuhand diverse Dienstleistungen in den Bereichen Treuhand, Wirtschafts- und Anlageberatung öffentlich über das Internet angeboten und als solcher bis am 19. Dezember 2005 im zürcherischen Handelsregister eingetragen gewesen sei, bestehe sodann kein Zweifel daran, dass er sich im massgebenden Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls am 10. Oktober 2005 regelmässig in A.________ aufgehalten habe.

Die Vorinstanz fährt fort, die vom Beschwerdeführer mit dem Rekurs neu eingereichten Unterlagen vermöchten an der Richtigkeit der von der unteren Aufsichtsbehörde angestellten Überlegungen nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer behaupte mit seinem Rekurs, anfangs 2005 nach Madrid übergesiedelt zu haben, wo er an der Z.________-Strasse eine kleine Wohnung gemietet habe. Der Mietzins werde jeweils monatlich pauschal in bar bezahlt, wie dies dort üblich sei. Da der Beschwerdeführer weder einen Mietvertrag noch Quittungen über geleistete Mietzinszahlungen vorgelegt habe, könne aus dieser blossen Behauptung nicht auf eine Wohnsitznahme in Madrid geschlossen werden. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Police bei der Versicherungsgesellschaft U.________ zurückgekauft habe, was im Übrigen bereits am 26. Oktober 2004 und damit lange vor dem massgeblichen Zeitpunkt geschehen sei, lasse keinen Schluss darauf zu, dass er sämtliche Beziehungen zur Schweiz habe abbrechen wollen und einen Wohnsitz in Madrid begründet habe. Dass die vom Beschwerdeführer als Einzelfirma geführte "X.________ Treuhand" per 19. Dezember 2005 im Handelsregister gelöscht worden sei, ändere nichts an den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zum Aufenthaltsort des Beschwerdeführers im Oktober 2005. Der Beschwerdeführer mache mit seinem Rekurs geltend, er sei heute an der "X.________ Treuhand AG", welche den Betrieb der Einzelfirma übernommen habe, weder beteiligt noch sei er Organ oder Angestellter dieser Firma. Hingegen habe er die Verpflichtung übernommen, der neuen Geschäftsführung dabei behilflich zu sein, dass die Kunden der vormaligen Einzelgesellschaft nun von der "X.________ Treuhand AG" übernommen werden könnten. Dies deute aber darauf hin, dass er sich immer noch regelmässig in der Schweiz aufhalte. Seine Behauptung, er habe sämtliche Liegenschaften in der Schweiz verkauft, belege der Beschwerdeführer überhaupt nicht, obwohl solche Belege ohne weiteres beizubringen gewesen wären. Auch die Buchung eines Intensivsprachkurses in Madrid lasse keinen Schluss auf eine Wohnsitznahme zu. Sodann stehe der Bezug einer Unterkunft in einer Gastfamilie vom 8. April 2005 bis 16. Mai 2005 im Widerspruch zur Behauptung des Beschwerdeführers, er sei anfangs 2005 nach Madrid übergesiedelt und habe sich eine Wohnung gemietet. Aus der Abrechnung der Bank S.________ über die VISA-Karte des Beschwerdeführers lasse sich lediglich entnehmen, dass er von August 2004 bis Januar 2005 verschiedentlich Zahlungen und Bankomat-Bezüge in Barcelona getätigt habe; was dies mit der behaupteten Wohnsitznahme in Madrid zu tun habe, sei nicht ersichtlich. Auch die Auszüge von Mai 2005 bis Februar 2006 belegten lediglich, dass in diesem Zeitraum in Madrid Zahlungen und Bankomat-Bezüge erfolgt seien.
2.2 Gemäss Art. 46 Abs. 1 SchKG ist der Schuldner an seinem Wohnsitz zu betreiben. Bei einem Schuldner mit festem Wohnsitz im Ausland ist die Betreibung in der Schweiz grundsätzlich ausgeschlossen; vorbehalten bleiben die besonderen Betreibungsorte gemäss Art. 50 - 54 SchKG (Ernst F. Schmid, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, [Hrsg.] Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel 1998, N. 1 zu Art. 48 SchKG; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 380 S. 74). Nach Art. 48 SchKG kann ein Schuldner ohne festen Wohnsitz - in der Schweiz oder im Ausland - an seinem Schweizer Aufenthaltsort betrieben werden (BGE 119 III 51 E. 2c S. 53, 54 E. 2a S. 55).
2.3 Nach eigener und von der Beschwerdegegnerin nicht bestrittener Darstellung verfügt der Beschwerdeführer über keinen schweizerischen Wohnsitz. Die Vorinstanz hat einen Wohnsitz in Madrid gestützt auf die Vorbringen des Beschwerdeführers verneint, und die Einwendungen dagegen können nicht gehört werden. Im Übrigen verstellt er in der Hauptsache - in unzulässiger Weise - die Befragung seiner Partnerin in Madrid zum Beweis (E. 1.1 und 1.2 hiervor).
2.4 Wie bereits ausgeführt, kann gemäss Art. 48 SchKG der Schuldner, welcher keinen festen Wohnsitz hat, da betrieben werden, wo er sich aufhält. Weil nach dem Ausgeführten der Beschwerdeführer weder in der Schweiz noch in Spanien Wohnsitz hat, ist die Betreibung vom 10. Oktober 2005 an seinem damaligen Aufenthaltsort in A.________ zu prüfen.

Aufenthalt bedeutet Verweilen an einem bestimmten Ort, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BGE 119 III 54 E. 2d S. 56). Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz arbeitet der Beschwerdeführer bei der Überführung seiner vormaligen Einzelgesellschaft in eine Aktiengesellschaft mit und war bis zum 19. Dezember 2005 im zürcherischen Handelsregister eingetragen. Auch wenn seine Anwesenheit im massgeblichen Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls am 10. Oktober 2005 bloss vorübergehend gewesen sein sollte, so war sein Aufenthalt nicht bloss zufällig, sondern diente offensichtlich geschäftlichen Zwecken, auch wenn er - wie behauptet - an der nach seinem Namen genannten Treuhand AG weder beteiligt noch Organ oder Angestellter ist. Gestützt auf diese Umstände hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Einleitung der Betreibung sowie die Zustellung des Zahlungsbefehls (gemäss den Angaben der Gläubigerin) am Aufenthaltsort des Beschwerdeführers in A.________ mangels Nachweises eines abweichenden ausländischen Wohnsitzes durch den Schuldner als zulässig erachtet hat. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich deshalb. Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin, dem Betreibungsamt A.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Oktober 2006
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: