Hardship exception to expulsion and SIS entry rejectedKI-generiert

7B_289/2022

Urteil vom 20. November 2023

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Abrecht, Präsident,
Bundesrichter Hurni, Hofmann,
Gerichtsschreiberin Lustenberger.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Zillig,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung, Eintragung im Schengener Informationssystem (SIS),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 16. September 2022 (SB220178-O/U/nm-as).

Sachverhalt:

A.

Mit Urteil vom 10. September 2021 sprach das Bezirksgericht Hinwil A.________ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a, c, d und g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des BetmG im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig und verurteilte ihn hierfür zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren unter Anrechnung von zwei Tagen erstandener Haft sowie zu einer Busse von Fr. 200.-- (ersatzweise zwei Tage Freiheitsstrafe). Weiter sprach das Bezirksgericht gegen A.________ eine Landesverweisung von fünf Jahren aus, dies unter Eintragung im Schengener Informationssystem (SIS).

B.

Im von A.________ angehobenen und auf die Frage der Landesverweisung beschränkten Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 16. September 2022 die erstinstanzlich ausgesprochene Landesverweisung sowie deren Eintragung im SIS.

C.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________ dem Bundesgericht, das Berufungsurteil sei aufzuheben und es sei von einer Landesverweisung einschliesslich Eintragung im SIS abzusehen. Er ersucht sodann um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
Es wurden die kantonalen Akten, nicht aber Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist ein Endentscheid in Strafsachen einer letzten kantonalen Instanz, die als oberes Gericht auf Berufung hin geurteilt hat (Art. 80 und Art. 90 BGG). Der Beschwerdeführer ist als beschuldigte Person zur Beschwerde legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG) und hat die Beschwerdefrist eingehalten (Art. 100 Abs. 1 BGG). Unter Vorbehalt rechtsgenüglicher Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) sowie der nachfolgenden Erwägungen ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 78 ff. BGG grundsätzlich zulässig.

2.

2.1. Die Beschwerde ist zu begründen, wobei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern dieser Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die beschwerdeführende Partei hat mit ihrer Kritik bei den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz anzusetzen. Wird eine Verletzung von Grundrechten einschliesslich Willkür behauptet, obliegt der Partei nach Art. 106 Abs. 2 BGG eine qualifizierte Begründungspflicht (BGE 146 IV 297 E. 1.2 mit Hinweisen). In deren Rahmen genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 148 V 366 E. 3.3; 137 II 353 E. 5.1; Urteil 6B_375/2023 vom 2. Oktober 2023 E. 1.2). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht ausserdem nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1, 205 E. 2.6; 148 V 366 E.3.3; je mit Hinweisen).

2.2.
Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art.97 Abs.1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 148 V 366 E. 3.3; 141 IV 249 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Dies ist der Fall, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, das heisst, wenn das Gericht in seinem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen (BGE 147 IV 73 E. 4.1.2; 146 IV 88 E. 1.3.1). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 146 IV 88 E. 1.3.1; 141 IV 305 E. 1.2).

3.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Landesverweisung und rügt, die Vorinstanz habe bei der Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB zu Unrecht einen Härtefall verneint.

3.1. Mit dem Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG liegt eine Katalogtat vor, die grundsätzlich unabhängig von der Höhe der Strafe eine Landesverweisung nach sich zieht (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Von der Anordnung der Landesverweisung kann in einem solchen Fall nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art.66a Abs. 2 Satz 1 StGB; sog. Härtefallklausel).
Das Bundesgericht hat wiederholt dargelegt, welche Kriterien bei der Prüfung des persönlichen Härtefalls und der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind (BGE 146 IV 105 E. 3.4; 144 IV 332 E. 3.3; je mit Hinweisen). Ebenso hat es sich bei der Beurteilung der Landesverweisung bereits mehrfach zum Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK), namentlich zur Frage, wann dieses tangiert ist, und der diesbezüglichen Rechtsprechung des EGMR geäussert (BGE 147 I 268 E. 1.2.3; 146 IV 105 E. 4.2; 145 IV 161 E. 3.4; Urteil 6B_1144/2021 vom 24. April 2023 E. 1.2.5; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.

3.2. Die Vorinstanz verweist für die Härtefallprüfung zunächst auf die erstinstanzliche Urteilsbegründung und erwägt ergänzend Folgendes:
Der Beschwerdeführer habe seine Kindheit und Jugend in Nigeria verbracht, dort den Beruf eines Automechanikers erlernt und in diesem Beruf sowie später im Bereich Einkauf und Verkauf gearbeitet. Er habe seine prägenden Jahre in Nigeria verbracht und sein Heimatland erst im Alter von 30 Jahren verlassen. Dies schwäche das Argument der doch langen Aufenthaltsdauer von 20 Jahren in der Schweiz ab, zumal nach der Rechtsprechung nicht schematisch ab einer bestimmten Aufenthaltsdauer von einer Verwurzelung des Ausländers in der Schweiz ausgegangen werden könne. Wenn der Beschwerdeführer vorbringe, es habe in Nigeria nicht funktioniert bzw. er sei in die Schweiz gekommen, um ein gutes Leben zu führen, so sei dies wenig aufschlussreich und lasse jedenfalls nicht den Schluss zu, er könne sich in Nigeria nicht wieder niederlassen. Seine Eltern und Geschwister lebten in Nigeria, was er als "home" bezeichne. Er pflege den Kontakt zu ihnen einerseits telefonisch, andererseits besuche er sie meist in den Ferien über den Jahreswechsel. Nach alledem scheine es für den Beschwerdeführer zwar schwierig, aber nicht unmöglich oder unzumutbar, sich in seiner früheren Heimat wieder zurechtzufinden.
Zu den (sozialen) Bindungen des Beschwerdeführers zur Schweiz ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, dass auf sein Asylgesuch vom 31. Dezember 2002 nicht eingetreten worden sei. Einzig aufgrund der Heirat mit einer hier lebenden Österreicherin habe er in der Schweiz bleiben können. Er sei hier zweimal verheiratet gewesen, die zweite Ehe sei 2014 geschieden worden. Der Beschwerdeführer habe einen leiblichen Sohn im Alter von 12 Jahren und einen Stiefsohn. Er habe in der Berufungsverhandlung teilweise verständlich auf Deutsch antworten können, teilweise aber auch die Dolmetscherin in Anspruch genommen. Demnach könne er sich im Alltag nicht schlecht auf Deutsch verständigen. Dennoch seien seine Deutschkenntnisse trotz der langen Aufenthaltsdauer noch nicht derart gefestigt, dass er dies gänzlich frei und ohne Übersetzer tun könne. Dies deute auf eine mangelnde Integration und ein beschränktes soziales Umfeld in der Schweiz hin. Seine sozialen Kontakte beschränkten sich nach eigenen Angaben auf den Umgang mit seinen beiden Söhnen. Einen nennenswerten Bekannten- oder Freundeskreis (mit Afrikanern oder Schweizern) habe er nicht. Der Beschwerdeführer pflege hier in der Schweiz somit keine besonders intensiven privaten Beziehungen, die über eine normale Integration hinausgingen.
Des Weiteren erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe in der Schweiz zwar gearbeitet, es seien jedoch immer wieder Lücken in Form von Arbeitslosigkeit entstanden. Auch nach 20 Jahren handle es sich bei seinen Anstellungen ausserdem weitgehend um Temporärstellen auf Stundenlohnbasis. Erst jetzt habe er nach eigenen Angaben eine Festanstellung in Aussicht. Dennoch könne nicht von einer besonders guten Integration des Beschwerdeführers in den schweizerischen Arbeitsmarkt gesprochen werden, insbesondere weil er bisher nie über eine längerfristige Festanstellung verfügt habe. Gleichwohl sei ihm zugute zu halten, dass er fast durchgehend erwerbstätig gewesen sei. Gegen eine besonders intensive Integration spreche sodann der hohe Schuldenberg, wobei anzumerken sei, dass die Angaben des Beschwerdeführers hierzu, wie auch zu seinen finanziellen Verhältnissen generell, insbesondere zu den bezahlten Alimenten, nicht kohärent seien. Gegen eine gelungene Integration spreche schliesslich, dass der (nicht drogenabhängige) Beschwerdeführer jahrelang Kokain verkauft und diese Tätigkeit nur aufgrund der erfolgten Verhaftung aufgegeben habe.
Zur familiären Situation im Besonderen führt die Vorinstanz aus, soweit der geschiedene Beschwerdeführer gegen die Landesverweisung die Beziehung zu seinem 12-jährigen Sohn und seinem Stiefsohn ins Feld führe, erstaune zunächst, dass er sein leibliches Kind zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung bereits seit fast einem halben Jahr nicht mehr gesehen habe. Auch der Umstand, dass er vom Umzug seines Sohnes nach Deutschland keine Kenntnis gehabt habe, lasse nicht auf eine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung schliessen. Daran ändere nichts, dass seine Ex-Frau ihm offenbar rechtswidrig den Kontakt zu seinem Sohn verweigere. Da sein Sohn, den er im Übrigen kaum finanziell unterstützen könne, nicht mehr in der Schweiz lebe, sei Art. 8 EMRK bei der Ausweisung nicht tangiert. Eine Landesverweisung würde den persönlichen Kontakt zwar eindeutig einschränken und zu einer räumlichen Trennung führen. Eine solche sei aber bereits eingetreten, als seine Ex-Frau mit dem Sohn und dem Stiefsohn nach Deutschland gezogen sei. Obwohl der Beschwerdeführer glaubhaft dargelegt habe, dass er an seinen Kindern hänge, sei auffällig, dass er erst mehr als ein Jahr nach dem letzten Kontakt zu seinem Sohn Nachforschungen angestellt und ein Strafverfahren eingeleitet habe. Dies wecke Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Bemühungen. Durch die Anordnung der Landesverweisung werde es dem Beschwerdeführer zudem nicht verunmöglicht, den Kontakt zu seien Kindern aufrechtzuerhalten, zumal neben (Ferien-) Besuchen auch Kontakte über moderne Kommunikationsmittel möglich seien.
In der Gesamtschau kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz für ihn mit Unannehmlichkeiten verbunden sei und mit einer weiteren Distanzierung vom persönlichen Kontakt zu seinen Söhnen einhergehe. Das Gesetz verlange für den Verbleib in der Schweiz jedoch einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Davon könne unter den vorliegend zu beurteilenden Umständen nicht ausgegangen werden, nachdem eine gefestigte und erfolgreiche Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz zu verneinen sei und eine Rückkehr in sein Heimatland Nigeria nicht unzumutbar erscheine. Einen gänzlichen Kontaktabbruch zu seinen Kindern bedeute die Landesverweisung sodann nicht. Ein schwerer persönlicher Härtefall liege nicht vor.

3.3. Was der Beschwerdeführer gegen diese zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Zum einen stützt er seine Kritik teilweise auf unzulässige Noven (Art. 99 Abs. 1 BGG), so etwa hinsichtlich seiner beruflichen Integration. Z um anderen wiederholt er lediglich seine bereits vor der Vorinstanz vorgebrachte Kritik, ohne sich in einer den Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise mit den sorgfältig begründeten Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn er seine angeblichen Bindungen zur Schweiz sowie seine beruflichen Integrationsleistungen anders bewertet haben will, als die Vorinstanz es tut, oder wenn er sein geringes Tatverschulden hervorzuheben versucht. Das Gleiche gilt für die Ausführungen zum Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8 EMRK. Auch diesen fehlt es an einer hinreichenden Beschäftigung mit den entsprechenden Überlegungen der Vorinstanz, die einlässlich darlegt, weshalb dieses Recht gerade nicht tangiert ist. Sie hält dabei insbesondere fest, dass der Umstand, wonach die Entfremdung vom Sohn womöglich nicht (bzw. allenfalls nur bedingt) in der Verantwortung des Beschwerdeführers liegt, unerheblich ist. Insgesamt handelt es sich bei der in der Beschwerde vorgebrachten Kritik um solche appellatorischer Natur, wie sie einem Plädoyer vor einer Berufungsinstanz entnommen sein könnte. Keines der vorgetragenen Argumente ist demnach vor Bundesgericht zur Härtefallbegründung geeignet. Eine Bundesrechts- oder gar Völkerrechtswidrigkeit vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit sie den vor Bundesgericht geltenden Begründungsanforderungen überhaupt genügt und entsprechend darauf eingetreten werden kann.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er stellt zwar nachträglich ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, dieses ist jedoch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdeführer werden reduzierte Gerichtskosten auferlegt (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 20. November 2023

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Die Gerichtsschreiberin: Lustenberger