7B.5/2004

{T 0/2}
7B.5/2004 /rov

Urteil vom 26. Februar 2004
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Escher, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Hohl,
Gerichtsschreiber Levante.

Parteien
Z.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Advokat Klaus Feger,
gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Berichtigung einer Bescheinigung über mangelnde Deckung (Art. 120 VZG),

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen vom 22. Dezember 2003 (NR030073/U).

Sachverhalt:
A.
Das Betreibungsamt Zürich 2 bescheinigte am 23. Dezember 1994, dass die grundpfandversicherte nicht fällige Forderung der Gläubiger U.________ im Pfandverwertungsverfahren (Steigerung vom 26. Juli 1994 der Stockwerkeigentumseinheit Nr. zzz, Grundbuchblatt xxx, Liegenschaft A.________, in der Grundpfandbetreibung Nr. yyy) ungedeckt geblieben ist. In der Bescheinigung nach Art. 120 zweiter Satz aVZG (Art. 120 zweiter Satz VZG, Fassung vom 5. Juni 1996) ist als Schuldner "Z.________" und als Dritteigentümerin "V.________" aufgeführt.

Am 31. Juli 2003 verlangte Z.________ vom Betreibungsamt die Berichtigung der Bescheinigung vom 23. Dezember 1994 dahingehend, dass "V.________" anstelle "Z.________" in der Rubrik "Schuldner" aufzuführen und in der Rubrik "Dritteigentümer" zu streichen sei. Das Betreibungsamt lehnte mit Schreiben vom 15. August 2003 die Änderung der Bescheinigung unter Hinweis auf deren Rechtskraft ab. Hiergegen erhob Z.________ Beschwerde beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter und verlangte, die Bescheinigung wie beantragt abzuändern. Mit Beschluss vom 8. September 2003 trat die untere Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen wies die von Z.________ weitergezogene Beschwerde mit Beschluss vom 22. Dezember 2003 ab.
B.
Z.________ hat den Beschluss der oberen Aufsichtsbehörde mit Beschwerdeschrift vom 5. Januar 2003 (rechtzeitig) an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und es sei die Nichtigkeit der Bescheinigung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 festzustellen und (eventuell) das Betreibungsamt anzuweisen, die Bescheinigung dahingehend zu berichtigen, dass in der Rubrik "Schuldner" der Name des Beschwerdeführers gestrichen und durch "V.________" ersetzt und diese in der Rubrik "Dritteigentümer" gestrichen werde. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
C.
Die obere Aufsichtsbehörde hat anlässlich der Aktenüberweisung auf Gegenbemerkungen (Art. 80 OG) verzichtet. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, die Frist zur Beschwerde gegen die Bescheinigung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 sei abgelaufen und das eine Berichtigung ablehnende Schreiben des Betreibungsamtes vom 15. August 2003 sei nicht anfechtbar. Sodann löse die Kenntnisnahme der Bescheinigung durch den Beschwerdeführer nach der behaupteten Forderungsübernahme keine Beschwerdefrist aus bzw. sei diese abgelaufen. Weder liege Rechtsverweigerung des Betreibungsamtes vor, noch sei die Bescheinigung nichtig. Im Weiteren hat die obere Aufsichtsbehörde für den Fall, dass das Schreiben des Betreibungsamtes vom 15. August 2003 anfechtbar wäre, (unter Hinweis auf die erstinstanzlichen Ausführungen) erwogen, dass das Betreibungsamt bei Ausstellung der Bescheinigung - welche ohnehin keine weiteren Wirkungen habe und daher von beschränktem praktischem Nutzen sei - formell korrekt gehandelt habe und die materiellrechtlichen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht beurteilt werden könnten.
2.
2.1 Gemäss Art. 79 Abs. 1 OG ist in der Beschwerdeschrift kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern diese durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (BGE 119 III 49 E. 1). Die obere Aufsichtsbehörde hat erwogen, die Beschwerdefrist gegen die Bescheinigung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 sei ungenutzt verstrichen. Nach Art. 17 SchKG ist die Beschwerde - abgesehen von der hier nicht interessierenden Ausnahme (Art. 132a SchKG) - innert zehn Tagen nach Kenntnis der Verfügung (nicht des Anfechtungsgrundes) zu erheben. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde die Regeln über die rechtzeitige Beschwerdeführung verletzt habe, wenn sie seine Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Dezember 1994 als verspätet erachtet hat. Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren erneut die Verfügung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 in Frage stellen will, kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden. Soweit der Beschwerde in diesem (wie auch in weiterem) Zusammenhang ein anderer Sachverhalt als der im angefochtenen Beschluss festgestellte zugrunde gelegt wird oder darüber hinausgehende Ausführungen tatsächlicher Art gemacht und neue Belege eingereicht werden, kann auf die Beschwerde ebenfalls nicht eingetreten werden (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG).
2.2 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Nichtigkeit der Bescheinigung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 über den Pfandausfall für eine nicht fällige Forderung. Eine Verfügung ist nur nichtig, wenn sie gegen zwingendes Recht verstösst, indem sie eine im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Personen aufgestellte Vorschrift verletzt (Art. 22 Abs. 1 SchKG; BGE 115 III 24 E. 1 S. 26). Dies trifft hier nicht zu: Ein Interesse, dass in der Rubrik "Schuldner" der Name des Beschwerdeführers gestrichen und durch einen anderen Namen ersetzt wird, ist einzig für den Beschwerdeführer ersichtlich, zumal ein allfälliges Interesse der Gläubiger U.________ - als Adressaten der Bescheinigung und Beteiligte des Betreibungsverfahrens - ausser Betracht fällt. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass ein Zahlungsbefehl, der als Schuldner oder Gläubiger eine andere als die im Betreibungsbegehren bezeichnete Person aufführe, ebenfalls nichtig sei, ist unbehelflich. Anders als der Zahlungsbefehl oder auch der Pfandausfallschein, der ein Einleitungsverfahren ersetzen kann und als Schuldanerkennung gilt (Art. 158 Abs. 2 und 3 SchKG), hat der blosse Ausweis über die mangelnde Deckung nach Art. 120 zweiter Satz aVZG (bzw. Art. 120 zweiter Satz VZG) keine weiteren Wirkungen; insbesondere ist der Gläubiger - welcher der Beschwerdeführer nach einer Forderungsübernahme zu sein behauptet - nicht vom Erfordernis eines neuen Zahlungsbefehls befreit, wenn er gegen den Schuldner vorgehen will (BGE 35 III 489 E. 3 S. 491; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, N. 38 zu Art. 158 SchKG; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 33 Rz 42). Im Übrigen liegt selbst bei einem Pfandausfallschein nach Art. 158 SchKG, der fälschlicherweise ausgestellt wurde oder nicht den Tatsachen entspricht, keine absolut ungültige Amtshandlung vor (Bernheim/Känzig, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 20 zu Art. 158 SchKG); umso weniger könnte dies für den blossen, keine weiteren Wirkungen entfaltenden Ausweis über die mangelnde Deckung zutreffen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Bescheinigung des Betreibungsamtes vom 23. Dezember 1994 sei wegen angeblich unrichtiger Schuldnerbezeichnung nichtig, geht fehl, und es besteht kein Anlass zum Einschreiten von Amtes wegen.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die obere Aufsichtsbehörde habe übergangen, dass es sich beim Schreiben des Betreibungsamtes vom 15. August 2003, mit dem die Änderung der Bescheinigung vom 23. Dezember 1994 abgelehnt wurde, um eine anfechtbare Verfügung handle. Die Weigerung eines Betreibungsamtes, einem Gesuch um Berichtigung eines fehlerhaften Eintrages in Registern oder Protokollen stattzugeben, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 17 SchKG dar (BGE 52 III 20 E. 1 S. 21; 95 III 1 E. 1 S. 4; Gilliéron, a.a.O., N. 44 zu Art. 8 SchKG). Selbst wenn die obere Aufsichtsbehörde die Anfechtbarkeit der Verfügung des Betreibungsamtes vom 15. August 2003 verkannt hätte, wäre damit die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht dargetan. Denn die Vorinstanz hat in der Sache - im Rahmen einer selbständigen Begründung - erwogen, dass die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet seien, um die fragliche Bescheinigung abzuändern.
3.2 Nach den Erwägungen der unteren Aufsichtsbehörde (auf welche die Vorinstanz verwiesen hat) kann im Beschwerdeverfahren nicht überprüft werden, ob der im Ausweis über die mangelnde Deckung nach Art. 120 zweiter Satz aVZG (Art. 120 zweiter Satz VZG) genannte Schuldner materiellrechtlich zur Leistung verpflichtet sei. Der Beschwerdeführer hält im Wesentlichen daran fest, es habe vom Zeitpunkt der Errichtung des Schuldbriefes bis zur Löschung des Schuldbriefes kein Schuldnerwechsel stattgefunden, so dass immer V.________ Schuldnerin der verbrieften Forderung und die Anmeldung durch die damalige Pfandgläubigerin vom 31. Mai 1994 in Bezug auf die Bezeichnung des Schuldners nicht richtig gewesen sei. Er legt indessen nicht dar, inwiefern die obere Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt habe, wenn sie seine Vorbringen als materiellrechtliche Kritik verstanden und sich geweigert hat, auf dem Beschwerdeweg über materiellrechtliche Fragen zu entscheiden (BGE 113 III 2 E. 2b S. 3). Soweit der Beschwerdeführer in der Sache vorbringt, die Bescheinigung gebe die "am Schluss des Verwertungsverfahrens massgebliche Forderungslage" nicht korrekt wieder, weshalb die Änderung des in der Bescheinigung aufgeführten Schuldners berechtigt sei, und dabei erneut ausführt, aus welchen materiellrechtlichen Gründen er (der Beschwerdeführer) nicht Schuldner sei, kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden.
3.3 Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben festgehalten, das Betreibungsamt habe die Schuldnerschaft in der Bescheinigung so bezeichnet, wie es die damalige Gläubigerin (und Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers) mit Schreiben vom 31. Mai 1994 im Rahmen ihrer Anmeldung der Ansprüche am zu verwertenden Grundstück veranlasst habe. Das Betreibungsamt habe daher korrekt gehandelt, zumal (unter Hinweis auf Staehelin, Basler Kommentar, ZGB II, 2. Aufl., N. 27 zu Art. 874 ZGB) weder aus dem Schuldbrief noch dem Grundbuch ersichtlich sei, ob der Beschwerdeführer die im Schuldbrief verbriefte Forderung übernommen habe oder nicht. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern das Betreibungsamt gestützt auf diese Anmeldung und des darin bezeichneten Schuldners der verbrieften Forderung einen unrichtigen Protokolleintrag oder die Bescheinigung über mangelnde Deckung in Bezug auf den Schuldner falsch ausgestellt habe bzw. dem Amt insoweit ein formeller Fehler unterlaufen sei (vgl. Gilliéron, a.a.O., N. 38 zu Art. 8 SchKG). Der Hinweis auf das Lastenverzeichnis geht im Übrigen ins Leere, weil darin der angemeldete Schuldbrief im dritten Rang, lastend auf der Stockwerkeigentumseinheit Nr. zzz, wohl eingetragen, nicht aber der Schuldner der verbrieften Forderung bezeichnet ist.
3.4 Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf das Schreiben der Ehegatten U.________ vom 12. Februar 2002 an das Betreibungsamt, mit welchem sie bestätigt hätten, dass kein Schuldnerwechsel stattgefunden habe. Er wirft der oberen Aufsichtsbehörde eine Verletzung von Art. 20a Abs. 2 erster Satz SchKG vor, weil das Schreiben nicht berücksichtigt worden sei. Die Rüge des Beschwerdeführers, der rechtlich relevante Sachverhalt sei im Rahmen der Beurteilung des Berichtigungsgesuches nicht von Amtes wegen festgestellt worden, ist unbehelflich: Die kantonalen Instanzen haben in tatsächlicher Hinsicht - und für die erkennende Kammer verbindlich (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG) - festgehalten, die damalige Gläubigerin (und Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers) habe mit Schreiben vom 31. Mai 1994 im Rahmen ihrer Anmeldung der Ansprüche am zu verwertenden Grundstück den Beschwerdeführer als Schuldner bezeichnet (vgl. E. 3.3). Mit seinem Vorbringen macht der Beschwerdeführer geltend, die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten bei der Würdigung des Schreibens der damaligen Gläubigerin vom 31. Mai 1994 ein anderes wichtiges Beweismittel ausser Acht gelassen. Damit kann er indessen nicht gehört werden, da im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 19 SchKG willkürliche Beweiswürdigung nicht gerügt werden kann (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 OG; BGE 122 III 34 E. 1 S. 35).
4.
Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 1 SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Demnach erkennt die Kammer:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Betreibungsamt Zürich 2 und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Februar 2004
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: