8C_120/2019
Urteil vom 13. Juni 2019
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Maillard, Präsident,
Bundesrichterinnen Heine, Viscione,
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson,
Beschwerdeführerin,
gegen
AXA Versicherungen AG, General Guisan-Strasse 40, 8400 Winterthur,
vertreten durch Rechtsanwältin Marianne I. Sieger,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unfallversicherung (Taggelder; versicherter Verdienst),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz
vom 14. Dezember 2018 (I 2018 80).
A.a. A.________, geboren 1968, war seit 1. Oktober 2012 bei der B.________, als Aussendienstmitarbeiterin in einem 100 % Pensum angestellt und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Am 27. Mai 2013 war sie in einen Auffahrunfall verwickelt und am 11. Oktober 2013 verletzte sie sich bei einem weiteren Unfall an der linken Hand. Die AXA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 18. November 2015).
A.b. Am 12. Juli 2017 verlangte A.________ Auskunft über die Berechnung ihres versicherten Verdienstes als Grundlage für die Taggelder. Die AXA legte im Schreiben vom 26. Juli 2017 dar, wie sich der versicherter Verdienst von Fr. 103'460.50 errechnete. Nachdem sich A.________ damit nicht einverstanden erklärt hatte, verfügte die AXA am 30. Oktober 2017 einen versicherten Verdienst von Fr. 105'260.50, was sie mit Einspracheentscheid vom 27. Juli 2018 bestätigte. Mit Verfügung vom 17. September 2018 stellte die AXA die Taggelder per 31. Juli 2018 ein und sprach A.________ ab 1. August 2018 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 55 % zu.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz wies die gegen den Einspracheentscheid vom 27. Juli 2018 erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. Dezember 2018 ab.
A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der versicherte Verdienst auf Fr. 149'578.- festzusetzen; eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid zurückzuweisen.
Die AXA schloss auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2019 äusserte sich A.________ zur Stellungnahme der AXA.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen).
1.2. Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
1.3. Die von der Versicherten vor Bundesgericht eingereichten Unterlagen (Lohnabrechnungen aus den Jahren 2012 bis 2015; undatierters Schreiben der Versicherten an ihre Rechtsvertreterin; Merkblatt der B.________ von 2012) beziehen sich auf bereits vor der Vorinstanz strittige Punkte und stellen daher unzulässige Noven dar (Art. 99 Abs. 1 BGG), so dass auf sie nicht weiter einzugehen ist. Dasselbe gilt auch für das Gutachten der asim, Versicherungsmedizin/Begutachtung, Universitätsspital Basel, vom 20. Juli 2018.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht den von der AXA errechneten versicherten Verdienst von Fr. 105'260.50 bestätigt hat. Vor Bundesgericht ist hingegen die Nachzahlung der Taggelder für die Zeit vom 30. Mai bis 13. Oktober 2013 nicht mehr streitig.
Die Vorinstanz hat die massgebenden Bestimmungen und Grundsätze über das anwendbare Recht (BGE 141 V 657 E. 3.5.1 S. 661; Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des UVG vom 25. September 2015, AS 2016 4375, 4387), den Anspruch auf Taggelder (Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 UVG) und den diesen zugrunde gelegten versicherten Verdienst (Art. 15 Abs. 2 UVG; Art. 22 Abs. 2 und 3 UVV), namentlich bei unregelmässigem Einkommen (Art. 15 Abs. 3 UVG; Art. 23 Abs. 3 UVV; BGE 139 V 464; 128 V 298 E. 2b S. 300), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
Nicht richtig ist hingegen der Verweis der Vorinstanz auf Art. 22 Abs. 4 UVV, da diese Norm nur für die Ermittlung des versicherten Verdienstes bei Renten anwendbar ist.
Anzufügen bleibt, dass der maximale versicherte Verdienst nach Art. 15 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 UVV anlässlich der beiden Unfälle im Jahr 2013 Fr. 126'000.- betrug. Daran ändert auch BGE 140 V 41 nichts, da sich dieses Grundsatzurteil nur auf den versicherten Verdienst bei Renten (Art. 24 Abs. 2 UVV) bezieht. Soweit die Versicherte einen über den Betrag von Fr. 126'000.- hinausgehenden versicherten Verdienst verlangt, kann diesem Begehren somit von vornherein kein Erfolg beschieden sein.
Die Vorinstanz hat den von Oktober 2012 bis Mai 2013 monatlich ausbezahlten Betrag von Fr. 8'000.- auf ein Jahr hochgerechnet; diesen Betrag hat sie validiert in einem Vergleich mit dem anhand der bei 220 Arbeitstagen pro Jahr ausbezahlten Provisionsausfallentschädigungen (PAE) von Fr. 200.-/Arbeitstag (= Fr. 44'000.-) zuzüglich des Fixums und der Spesen von je Fr. 28'800.- errechneten Betrag von Fr. 101'600.-. Weiter führte sie aus, mit Blick auf die Lohnabrechnungen ergäben sich Fr. 27'800.- Einführungsentschädigungen und Fr. 26'699.- an Provisionen; die nach dem Unfall ausbezahlten Provisionen hätten Fr. 24'398.90 betragen und damit leicht unter den ausbezahlten Einführungsentschädigungen gelegen. Damit hätten die Einführungsentschädigungen zuzüglich der vor dem Unfall ausbezahlten Provisionen ungefähr den bis zum Unfall erarbeiteten und insgesamt ausbezahlten Provisionen entsprochen. Weiter hat sie die Vereinbarung zwischen der Versicherten und ihrer Arbeitgeberin über einen versicherten Verdienst von Fr. 105'000.- als Indiz für die Richtigkeit des zuvor ermittelten versicherten Verdienstes gewertet und festgestellt, der von der AXA errechnete versicherte Verdienst von Fr. 105'260.50 sei somit nicht zu beanstanden.
5.1. Die Parteien sind sich einig, dass das Einkommen der Versicherten vor dem Unfall starken Schwankungen unterlag und der versicherte Verdienst folglich unter Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV zu ermitteln ist. Diese Schwankungen sind jedoch nicht als ausserordentlich stark zu bezeichnen. Demnach wird bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes praxisgemäss gestützt auf die Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 3/84 das Einkommen der letzten drei Monate vor dem Unfall berücksichtigt (BGE 139 V 464 E. 2.7 S. 469 mit Hinweis; vgl. auch Urteil 8C_465/2015 vom 20. April 2016 E. 5.2 und Urteil 8C_207/2010 vom 31. Mai 2010 E. 3.3; letzteres wird durch BGE 139 V 464 E. 4.2 S. 470 insofern relativiert, als dass dazu entgegen E. 3.3.1 des Urteils 8C_207/2010 nicht auch Zeiten zählen, in welchen kein der obligatorischen Versicherungspflicht nach UVG unterliegendes Erwerbseinkommen erwirtschaftet worden ist; vgl. zur Praxis von Art. 23 Abs. 3 UVV auch Alexandre Clot, L'indemnité journalière dans l'assurance accidents, Aspects de la securité sociale 2005/4 S. 38, André Pierre Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 217, Kaspar Gehring, in: Kieser/Gehring/Bollinger, KVG UVG Kommentar, 2018, N. 20 zu Art. 15 UVG; Dorothea Riedi Hunold, in: Hürzeler/Kieser [Hrsg.], UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2018, N. 16 zu Art. 15 UVG).
5.2. Bei Berücksichtigung des tatsächlichen Bruttoeinkommens der letzten drei Monate vor dem Unfall vom 27. Mai 2013 ergibt sich ein versicherter Verdienst von Fr. 114'115.- (Fr. 10'346.80 [März 2013] + Fr. 8'650.60 [April 2013] + Fr. 9'531.35 [Mai 2013] : 3 x 12). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei dieser Vorgehensweise die auf die Arbeitstätigkeit vor dem Unfall zurückgehende, aber erst nach dem Unfall ausbezahlten Provisionen nicht miteinbezogen werden. Denn als Ausgleich dafür erhielt die Versicherte vorliegend berücksichtigte Einführungsentschädigungen, so dass es zu keinem unbilligen, dem Rechtsgleichheitsgebot zuwiderlaufenden Ergebnis kommt. Auch kann offen bleiben, ob es sich bei diesen nach dem Unfall vom 27. Mai 2013 ausbezahlten Provisionen im Zeitpunkt des Unfalls um blosse Anwartschaften oder bereits um einen Rechtsanspruch handelt. In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass sich bei Abstützen auf den letzten Lohn (Mai 2013: Fr. 9'531.35) ein in derselben Grössenordnung liegender versicherter Verdienst von Fr. 114'376.20 resultiert, so dass ebenfalls offen bleiben kann, ob überhaupt zu Recht von einem stark schwankenden Einkommen und der Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV auszugehen ist.
5.3. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache an die AXA zurückzuweisen, damit sie das Taggeld gestützt auf den versicherten Verdienst von Fr. 114'115.- neu berechne und die entsprechende Differenz bei den Taggeldern nachzahle.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende AXA hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Versicherte hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 14. Dezember 2018 und der Einspracheentscheid der AXA Versicherungen AG vom 27. Juli 2018 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin hat den Taggeldzahlungen an die Beschwerdeführerin einen versicherten Verdienst von Fr. 114'115.- zugrunde zu legen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 13. Juni 2019
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Maillard
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold