{T 0/2}
8C_305/2010
Urteil vom 25. August 2010
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Bundesrichterin Niquille,
Gerichtsschreiberin Durizzo.
Verfahrensbeteiligte
S.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stephan Zimmerli,
Beschwerdeführer,
gegen
GENERALI Allgemeine Versicherungen AG, Avenue Perdtemps 23, 1260 Nyon,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Unfallversicherung
(Invalidenrente, Einkommensvergleich),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern
vom 5. März 2010.
Sachverhalt:
A.
S.________, geboren 1957, zog sich am 9. Oktober 1999 in Ausübung seiner Tätigkeit als Hilfsgärtner bei einem Sturz eine Fraktur am rechten Unterarm zu. Die GENERALI Allgemeine Versicherungen AG (nachfolgend: Generali), bei welcher er für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, erbrachte die gesetzlichen Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 12. Juni 2008 und Einspracheentscheid vom 13. November 2008 sprach sie S.________ eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 17 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 15 % zu.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 5. März 2010 teilweise gut und änderte den angefochtenen Einspracheentscheid (unter anderem) in dem Sinne ab, als es die Invalidenrente auf 24 % erhöhte.
C.
S.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung beziehungsweise Abänderung des angefochtenen Entscheides sei ihm eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 38 % zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Weiteren ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Während die Generali auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2 Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).
2.
Das kantonale Gericht hat die Sache zur neuen Verfügung über die Taggeldleistungen sowie die Entschädigung an den unentgeltlichen Rechtsbeistand an die Verwaltung zurückgewiesen. Über das Rentenverhältnis hat sie indessen abschliessend befunden, weshalb die Beschwerde nach Art. 91 lit. a BGG zulässig ist (vgl. Urteil 9C_34/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.1 und 3.2).
3.
Streitig ist letztinstanzlich einzig das der Ermittlung des Invaliditätsgrades zugrunde zu legende hypothetische Einkommen im Gesundheitsfall. Beschwerdeweise wird eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen zufolge unterdurchschnittlichen Valideneinkommens beantragt.
4.
Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG rechtsprechungsgemäss Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen. Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (BGE 135 V 297 E. 5.1 S. 300 f.; 135 V 58 E. 3.4.1-3.4.6 S. 60 ff.; 134 V 322 E. 4.1 S. 325).
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sein Einkommen trotz 18-jähriger Berufserfahrung um 26 % tiefer gewesen sei als der entsprechende Tabellenlohn (Gartenbau), wobei zum Vergleich Anforderungsniveau 3 herangezogen wurde.
Es erscheint zunächst fraglich, ob der vergleichsweise Beizug von Anforderungsniveau 3 des statistischen Durchschnittslohns gerechtfertigt ist, zumal dabei Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt wären (vgl. etwa Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2006, S. 25), während aus dem Bericht des arbeitsmedizinischen Zentrums X.________ vom 4. Dezember 2007, auf welchen sich der Beschwerdeführer beruft, hervorgeht und unbestritten ist, dass er als Gärtner in Hilfsfunktion gearbeitet hat und über keine entsprechende Berufslehre verfügt. Auch wenn er sich dabei Berufskenntnisse angeeignet haben mag, kann er sich nicht über besondere Funktionen (etwa als Vorarbeiter) ausweisen, welche die mangelnde Ausbildung allenfalls zu kompensieren vermöchten. Die Frage kann jedoch offengelassen werden.
Entscheidwesentlich ist, dass auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführende Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Worin solche Gründe für das nach Ansicht des Beschwerdeführers um 26 % zu tiefe Valideneinkommen bestehen, wird nicht dargelegt. Die Vorinstanz hat im Rahmen des Invalideneinkommens einen grosszügigen (wenn auch nicht in rechtsfehlerhafter Ermessensausübung vorgenommenen) Abzug vom Tabellenlohn in der Höhe von 20 % gewährt. Dabei war der leidensbedingten Einschränkung, die sich aus der Leistungseinbusse wegen der Behinderung beim Einsatz der rechten Hand ergibt, bereits beim zumutbaren Pensum Rechnung getragen worden, welches auf 75 % festgelegt wurde (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.3 S. 481; 126 V 75 E. 5b S. 79 f.). Dass es dem Beschwerdeführer aus invaliditätsfremden Gründen nicht möglich ist, ein Durchschnittseinkommen zu erzielen, hat die Vorinstanz demnach mit einer Reduktion des Tabellenlohnes auf Seiten des Invalideneinkommens berücksichtigt. Damit bleibt für eine Parallelisierung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung durch Heraufsetzung des effektiv erzielten (Validen-) Einkommens von vornherein kein Raum, können doch, entsprechend dem Ziel der Parallelisierung, dieselben invaliditätsfremden Gründe nicht doppelt berücksichtigt werden (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.3 S. 302; 135 V 58 E. 3.4.3 S. 62; 134 V 322 E. 5.2 in fine S. 328 und E. 6.2 in fine S. 330). Sofern der Beschwerdeführer aus invaliditätsfremden Gründen im Vergleich mit dem statistischen Durchschnittslohn im Gartenbau deutlich zu wenig verdienen konnte, so wurde dieser Umstand bei der Invaliditätsbemessung hinreichend damit berücksichtigt, dass ihm auch auf Seiten des Invalideneinkommens ein Abzug vom Tabellenlohn gewährt wurde.
6.
Im Übrigen wird der von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensvergleich nicht beanstandet und gibt keinen Anlass zu Weiterungen.
7.
Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 65 BGG). Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 65 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG). Die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten; Art. 64 Abs. 1 BGG) und Verbeiständung (Art. 64 Abs. 2 BGG) kann gewährt werden, weil die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen ist und die Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder eine Rechtsanwältin geboten war. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, indes vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwalt Dr. Stephan Zimmerli wird als unentgeltlicher Anwalt des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.- ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. August 2010
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Ursprung Durizzo