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8C_318/2022

Urteil vom 14. September 2022

I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Viscione,
Gerichtsschreiber Wüest.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe,
Beschwerdeführer,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 8 (Neuwiesen), 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung),

Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. März 2022 (AL.2021.00221).

Sachverhalt:

A.

Der 1965 geborene A.________ war gemäss Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2015 seit diesem Tag bei der B.________ GmbH als stellvertretender Geschäftsführer in einem 100 %-Pensum angestellt. Am 19. Dezember 2017 und am 16. Juni 2018 erlitt er Unfälle. Ausgehend von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit erbrachte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) vom 19. Dezember 2017 bis 31. Oktober 2019 Taggeldleistungen. Seit dem 1. November 2019 richtete sie A.________ eine Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 31 %) aus. Die B.________ GmbH löste das Arbeitsverhältnis mit ihm per 31. Oktober 2019 auf. Am 18. Dezember 2020 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung des Konkursrichters vom 29. April 2020 mangels Aktiven eingestellt. Am 4. März 2020 meldete sich A.________ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum U.________ (RAV) zur Arbeitsvermittlung an. Am 6. März 2020 beantragte er die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab März 2020. Mit Verfügung vom 21. August 2020, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 2. Oktober 2020, verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch von A.________ auf Arbeitslosenentschädigung, da die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei und damit auch der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt werden könne.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Januar 2021 ab. Das Bundesgericht hob dieses Urteil auf Beschwerde hin auf und wies die Sache zu weiteren Abklärungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021).

B.

Nach weiteren Beweiserhebungen wies das Sozialversicherungsgericht die Beschwerde des A.________ erneut ab.

C.

Dagegen lässt A.________ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erheben und beantragen, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des versicherten Verdienstes sowie zur Berechnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu ergänzenden Abklärungen und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 145 V 57 E. 4.2).

1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).

1.3. Offensichtlich unrichtig bedeutet willkürlich (BGE 145 V 188 E. 2; 140 III 115 E. 2). Sachverhaltsrügen unterliegen deshalb dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dazu genügt es nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten oder die eigene Beweiswürdigung zu erläutern (BGE 137 II 353 E. 5.1). Dass die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse nicht mit der Darstellung der Beschwerde führenden Partei übereinstimmen, belegt keine Willkür. Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid geht das Bundesgericht nicht ein (BGE 145 IV 154 E. 1.1; 144 V 50 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil 8C_98/2022 vom 6. April 2022 E. 2.3).

2.

2.1. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneinte.

2.2. Die massgeblichen Rechtsgrundlagen wurden im angefochtenen Urteil sowie im Urteil des Bundesgerichts 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 dargelegt. Darauf wird verwiesen.

3.

3.1. In seinem Rückweisungsentscheid vom 15. Juni 2021 (Urteil 8C_194/2021) hielt das Bundesgericht fest, im Jahr 2017 seien Fr. 82'847.05 - resp. gemäss den Vorbringen des Beschwerdeführers Fr. 82'427.05 - von der B.________ GmbH auf dessen Konto geflossen. Die Vorinstanz habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei den von der B.________ GmbH auf das Bankkonto des Beschwerdeführers geleisteten Zahlungen um Lohnzahlungen handle. Damit habe sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt. Denn sollte es sich bei den betreffenden Zahlungen tatsächlich um Lohn gehandelt haben, so wäre nicht einsichtig, weshalb dieses Einkommen nicht zur Ermittlung des normalerweise erzielten Lohnes resp. des versicherten Verdienstes (Art. 24 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 39 AVIV) herangezogen werden könnte. Das Bundesgericht wies die Sache deshalb zu weiteren Abklärungen betreffend den Grund der fraglichen Überweisungen an das kantonale Gericht zurück.

3.2. Im Zuge der weiteren Abklärungen der Vorinstanz reichte der Beschwerdeführer den Jahresabschluss 2017 sowie weitere Buchhaltungsunterlagen mit diversen Kontoblättern der B.________ GmbH in Liquidation ein. Die Vorinstanz stellte dazu fest, der Jahresabschluss weise einen Verlust in der Höhe von Fr. 54'014.- aus. Gemäss dem Konto Nr. xxx "Bank C.________" seien unter dem Titel "Akonto Lohn A.________" und "Akonto Lohn D.________" - gemäss Anmerkung des Beschwerdeführers handle es sich beim zweiten Namen um seinen früheren Namen - im Zeitraum von Februar bis Ende Dezember 2017 Buchungen zwischen Fr. 200.- und Fr. 10'000.-, Total Fr. 77'850.-, vorgenommen worden. Andere verbuchte Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer seien den vorhandenen Geschäftsbüchern der B.________ GmbH nicht zu entnehmen. Im Auszug aus dem Privatkonto des Beschwerdeführers bei der Bank E.________ für das Jahr 2017 seien dagegen Banküberweisungen der B.________ GmbH in der Höhe von insgesamt Fr. 82'847.05 vermerkt. Diese Überweisungen könnten nicht mit den in den Geschäftsbüchern der Gesellschaft für den gleichen Zeitraum verbuchten Lohnzahlungen vom Geschäftskonto der Gesellschaft bei der Bank C.________ an den Beschwerdeführer in Verbindung gebracht werden. Die Buchungen seien höchstens ein Indiz für Lohnzahlungen. Es lasse sich indessen nicht feststellen, dass die verbuchten Lohnzahlungen auch in derselben Höhe auf das Konto des Beschwerdeführers überwiesen worden seien. Damit sei der Nachweis eines effektiven Lohnflusses nicht erbracht. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Überweisungen um etwas anderes als Lohnzahlungen gehandelt habe. Was genau der Grund für die Überweisungen in der Höhe von Fr. 82'847.05 gewesen sei, könne offen bleiben. Selbst wenn nämlich von einem Lohnfluss ausgegangen würde, bestünden divergierende Angaben zum vom Beschwerdeführer im Jahr 2017 bezogenen Lohn. Diese mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe würde dazu führen, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen liesse, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch aus diesem Grund entfiele (Urteile 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 E. 4.4; 8C_166/2021 vom 6. Mai 2021 E. 4.2; je mit Hinweis).

3.3. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es sei nach wie vor kein Grund ersichtlich, weshalb es sich bei den Banküberweisungen der B.________ GmbH auf sein Bankkonto nicht um Lohnzahlungen handeln sollte. Vielmehr seien die Lohnzahlungen aus den Buchhaltungsunterlagen klar ersichtlich. Hinweise dafür, dass es sich bei den Zahlungen um etwas anderes als Lohnzahlungen handeln solle, etwa um Rückzahlungen von Darlehen oder Auszahlungen von Beteiligungen, ergäben sich aus der Buchhaltung nicht. Es sei zudem unbestritten, dass er bis zu seinem Unfall Ende 2017 effektiv als Bodenleger für die B.________ GmbH gearbeitet habe. Demnach sei für die Berechnung des versicherten Verdienstes auf den effektiv überwiesenen Betrag von Fr. 82'847.05 netto abzustellen und dieser auf ein Bruttoeinkommen aufzurechnen. Eventualiter sei gestützt auf die Buchhaltung von einer Nettolohnzahlung von Fr. 77'850.- auszugehen mit entsprechender Aufrechnung.

4.

4.1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfüllt hat (vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG; vgl. Urteil 8C_194/2021 vom 15. Juni 2021 E. 4.1) und dass sich der versicherte Verdienst vorliegend nach Art. 39 AVIV bestimmt. Massgebend ist demnach derjenige Lohn, den der Beschwerdeführer normalerweise erzielt hätte. Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2014 vom 9. Februar 2015, für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei der Durchschnitt des Lohnes in der Zeit vom 19. Juni bis 18. Dezember 2017, d.h. der in den sechs Monaten vor Eintritt der 100%igen Arbeitsunfähigkeit erzielte Durchschnittslohn, oder - falls dies für den Beschwerdeführer vorteilhafter sei - der Durchschnitt des Lohnes in der Zeitperiode vom 19. Dezember 2016 bis zum 18. Dezember 2017 (zwölf Monate vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit) massgebend (vgl. Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV). Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden.

4.2. Die Vorinstanz hat willkürfrei festgestellt, dass die Banküberweisungen im Umfang von insgesamt Fr. 82'847.05 weder in zeitlicher noch in betraglicher Hinsicht mit den in den Geschäftsbüchern ausgewiesenen Buchungen unter dem Titel "Akonto Lohn A.________" resp. "Akonto Lohn D.________" übereinstimmen. Während in den Geschäftsbüchern des Jahres 2017 20 Buchungen im Gesamtbetrag von Fr. 77'850.- erfasst sind, finden sich im Privatkontoauszug des Beschwerdeführers acht Überweisungen von der B.________ GmbH von Total Fr. 82'847.05, wovon allein Fr. 30'000.- am 13. Dezember 2017 überwiesen wurden. Weitere hohe Beträge (Fr. 20'014.- und Fr. 15'000.-) wurden am 31. Juli und 6. Oktober 2017 auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers gutgeschrieben.
Der Beschwerdeführer vermag den Widerspruch zwischen den in den Geschäftsbüchern ausgewiesenen Lohnbuchungen und den in zeitlicher sowie betraglicher Hinsicht stets unregelmässigen Banküberweisungen auf sein Privatkonto auch im bundesgerichtlichen Verfahren nicht aufzulösen. Soweit er vorbringt, er habe die von der Vorinstanz erwähnten Differenzen zwischen der Buchhaltung und den effektiv erfolgten Banküberweisungen nicht zu vertreten, da er weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der B.________ GmbH gewesen sei, kann ihm nicht gefolgt werden. So war er gemäss Arbeitsvertrag als stellvertretender Geschäftsführer für die B.________ GmbH tätig (vgl. Sachverhalt A.), deren einzige Gesellschafterin seine Ehefrau war. Im Konkursverfahren vertrat er gemäss verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung seine ins Ausland weggezogene Ehefrau. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in der Arbeitgeberbescheinigung ebenfalls als stellvertretender Geschäftsführer (und Arbeiter) bezeichnet wird und unter den Kontaktdaten seine E-Mail-Adresse genannt wird. Auch in der Lohndeklaration 2017 an die Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich wird der Beschwerdeführer als Kontaktperson bei Rückfragen angegeben. Ferner ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seinen Lohnausweis des Jahres 2017 offensichtlich selber unterschrieben und sich damit als Arbeitgeber ausgegeben hat. Unter diesen Umständen muss bezweifelt werden, dass der Beschwerdeführer keinen Einfluss auf die Buchhaltung resp. die Zahlungsanweisungen hatte.
Von weiteren Beweiserhebungen, namentlich von der beantragten Zeugeneinvernahme der Treuhänderin, durfte die Vorinstanz absehen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern davon neue Erkenntnisse hinsichtlich des Lohnflusses zu erwarten gewesen wären. Dass die Treuhänderin "allenfalls" ergänzende Erläuterungen zu den Lohnbuchungen hätte abgeben könnten, wie der Beschwerdeführer einwendet, lässt die vorinstanzliche (antizipierte) Beweiswürdigung (vgl. dazu: BGE 144 V 361 E. 6.5; Urteil 8C_582/2021 vom 11. Januar 2022 E. 13) nicht als willkürlich erscheinen.

4.3. Nach dem Gesagten können die Banküberweisungen von der B.________ GmbH auf das Privatkonto des Beschwerdeführers nicht mit den Buchungen in den Geschäftsbüchern in Verbindung gebracht werden. Das schliesst an sich noch nicht aus, dass es sich bei den Überweisungen nicht doch um Lohnzahlungen handelt. Im angefochtenen Urteil wird nicht weiter aufgezeigt, was gegen Lohnzahlungen spricht. Der Sachverhalt ist entsprechend zu ergänzen (vgl. E. 1.2 hiervor).
Es fällt zunächst auf, dass die Überweisungen nicht als Lohn deklariert wurden und dass vor dem 31. Juli 2017 lediglich eine einzige Zahlung in der Höhe von Fr. 533.05 erfolgte. Würde es sich entsprechend den Vorbringen des Beschwerdeführers bei den im Kontoauszug ersichtlichen Überweisungen von der B.________ GmbH tatsächlich um Lohnzahlungen handeln, hiesse dies, dass der Beschwerdeführer in der ersten Hälfte des Jahres 2017 eine einzige Lohnzahlung von gerade einmal Fr. 533.05 erhalten hätte. Dies lässt erhebliche Zweifel am Lohncharakter der Überweisungen aufkommen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer auf der Lohnabrechnung vom November 2017 mit seiner Unterschrift vom 3. Dezember 2017 bestätigte, den Lohn als Barzahlung erhalten zu haben, was im Widerspruch steht zu den geltend gemachten Lohnüberweisungen. Auch dafür vermag der Beschwerdeführer keine nachvollziehbare Erklärung abzugeben. Weitere Lohnabrechnungen des Jahres 2017 reichte er im Übrigen trotz entsprechender Aufforderung der Vorinstanz nicht ein, womit eine Überprüfung des Grundes der Zahlungen anhand eben dieser Abrechnungen verbaut war. Ferner fällt mit Blick auf den Kontoauszug des Beschwerdeführers auf, dass dieser die von der B.________ GmbH erhaltenen Zahlungen sogleich wieder von seinem Konto abhob: So gingen etwa am 31. Juli und 11. August 2017 Zahlungen von insgesamt rund Fr. 28'000.- auf dem Konto des Beschwerdeführers ein, welche er am 11. August 2017 wieder von seinem Konto abhob. Den am 13. Dezember 2017 überwiesenen Betrag von Fr. 30'000.- bezog er ebenfalls gleichentags wieder von seinem Konto. Auch für dieses Vorgehen fehlt es an einer nachvollziehbaren Erklärung.

4.4. Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten zum Schluss gelangte, es sei nicht erstellt, dass es sich bei den Überweisungen von der B.________ GmbH auf das Privatkonto des Beschwerdeführers um Lohnzahlungen handle, so ist sie damit im Ergebnis nicht in Willkür verfallen. Dass sie dabei von einem falschen Beweismass ausgegangen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Mit der Vorinstanz muss somit davon ausgegangen werden, dass die in den Geschäftsbüchern erfassten Akonto-Lohnbuchungen wie auch der vertraglich vereinbarte Lohn von Fr. 98'000.- nie tatsächlich zur Auszahlung gelangten. Bei einem lediglich buchhalterisch erfassten Lohn lässt sich aber kein versicherter Verdienst von monatlich mindestens Fr. 500.- (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 40 AVIV) bestimmen (SVR 2020 ALV Nr. 16 S. 50, 8C_150/2020 E. 4; Urteil 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 5.5.3).

4.5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie zum Schluss gelangte, ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 39 AVIV in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 AVIG lasse sich nicht hinreichend zuverlässig bestimmen und sie infolgedessen einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung verneinte (vgl. Urteile 8C_166/2021 vom 6. Mai 2021 E. 4.2; 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E 5.4 mit Hinweisen). Damit hat es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 14. September 2022

Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Wirthlin

Der Gerichtsschreiber: Wüest