Mask mandate did not prevent full work for KAEKI-generiert

8C_35/2023

Urteil vom 2. Dezember 2024

IV. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Durizzo.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Advokat Martin Wepfer,
Beschwerdeführerin,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Zürcherstrasse 8 (Neuwiesen), 8400 Winterthur,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),

Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. November 2022 (AL.2022.00157).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG führt als Retail-Agentur Promotionen durch, insbesondere auch offene Degustationen von Lebensmitteln auf den Verkaufsflächen ihrer Kunden. Nachdem ihr für ihre Mitarbeiter auf Abruf ab 14. März bis 31. August 2020 und ab 1. Dezember 2020 bis 28. Februar 2021 aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie Kurzarbeitsentschädigung gewährt worden war, lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich, Arbeitslosenkasse (ALK), einen entsprechenden Anspruch für die Zeit ab 1. Juli 2021 mit Verfügung vom 10. November 2021 und Einspracheentscheid vom 4. Mai 2022 ab.

B.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 10. November 2022 ab.

C.

Die A.________ AG lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sei ihr für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2021 Kurzarbeitsentschädigung zuzusprechen, dies eventuell unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder an die Beschwerdegegerin.
Das AWA und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 mit Hinweisen).

1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 145 V 57 E. 4).

2.

Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die mit Einspracheentscheid vom 4. Mai 2022 durch das AWA verfügte Ablehnung eines Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab 1. Juli bis 30. September 2021 bestätigte. Zur Frage steht allein die damals geltende Anspruchsvoraussetzung der Verhinderung der vollständigen Arbeitsaufnahme der Arbeitnehmenden auf Abruf wegen der in der Covid-19-Pandemie behördlich angeordneten Maskenpflicht.

3.

Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nach Art. 31 Abs. 1 AVIG sowie nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821; in Kraft bis 31. Dezember 2022; AS 2021 878 Ziff. II Abs. 2; BBl 2021 2515) zutreffend dargelegt. Gleiches gilt hinsichtlich der im April 2020 eingeführten Anspruchsberechtigung auch für Mitarbeitende auf Abruf mit schwankendem Beschäftigungsgrad (AS 2020 1201) gemäss Art. 8f Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) und der dafür ab 1. Juli 2021 gemäss lit. b dieser Bestimmung geltenden (zusätzlichen) Voraussetzung, dass behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige Arbeitsaufnahme im Betrieb verhindern (AS 2021 382; Art. 8f Abs. 1 in der ab 1. September 2020 bis 30. Juni 2021 geltenden Fassung: AS 2020 4517).

Richtig dargelegt wird im angefochtenen Urteil auch Art. 6 der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 23. Juni 2021 (Covid-19-Verordnung besondere Lage), wonach ab 26. Juni 2021 jede Person in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Einrichtungen und Betrieben eine Gesichtsmaske zu tragen hatte (Abs. 1; AS 2021 379).

4.

4.1. Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin sei eine Retail-Agentur, die auf die Durchführung von Promotionen spezialisiert sei, dies in Form des Verteilens von kostenlosen Warenproben (Samplings) und der Realisation von Mail-Events, insbesondere aber auch im Rahmen von offenen Degustationen von Lebensmitteln auf den Verkaufsflächen ihrer Kunden, also fast ausschliesslich in Innenräumen. Im hier zur Frage stehenden Zeitraum vom 1. Juli bis 30. September 2021 sei das Verteilen von Warenproben unbestrittenerweise möglich gewesen. Im Übrigen habe zwar eine Maskenpflicht bestanden und seien Abstandsregeln zu beachten gewesen, was aber das Anbieten von Degustationen nicht verunmöglicht habe. Insbesondere hätten auch keine Einschränkungen in Bezug auf die Anzahl zulässiger Personen befolgt werden müssen. Wenn die Auftragslage reduziert gewesen sei, so müsse dies auf die allgemeine Vorsicht in der Bevölkerung zurückgeführt werden, was wohl mit der Pandemie zusammenhänge, aber nicht mit den behördlichen Massnahmen.

4.2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die von ihr organisierten Degustationen von Lebensmitteln praktisch ausnahmslos in Innenräumen stattfänden. Diese Degustationen - durchgeführt von 178 Arbeitnehmenden - hätten im Jahr 2019 und auch noch bis März 2020 finanziell einen wesentlichen Anteil am Gesamtumsatz ausgemacht, sie seien jedoch während der ganzen Pandemie und insbesondere auch in den Monaten Juli bis September 2021 praktisch zum Erliegen gekommen. In allen Verkaufslokalen mit Geschäften und Einkaufszentren, wo sie, die Beschwerdeführerin, die Degustationen, Samplings und anderen Events durchführe, habe damals Maskenpflicht bestanden. Eine Degustation von Produkten, die in Lebensmittelläden und Supermärkten angeboten würden, mache nur dann Sinn, wenn sie auch dort durchgeführt werde. Diese Geschäfte hätten aber nur mit Maske betreten werden dürfen, auch habe keine Ausnahme von der Maskentragpflicht bestanden für Personen, die an Degustationen teilnehmen wollten. Denkbar wäre höchstens die Organisation von Sitzgelegenheiten gewesen, verbunden mit der Erhebung von Kontaktdaten. Jedenfalls sei eine Degustation ohne Verletzung der Maskentragpflicht faktisch nicht durchführbar gewesen. Mit der behördlich angeordneten Maskenpflicht in diesen Innenräumen sei dort eine Nutzungseinschränkung eingeführt worden.

4.3. Gemäss Stellungnahme des SECO sei der Verzehr von Lebensmitteln im Rahmen von Degustationen in Einkaufszentren und Ladenlokalen nie untersagt gewesen. Die Maskenpflicht habe nie ein generelles Ess- und Trinkverbot mit sich gebracht. Ein solches Verbot sei vom Bundesamt für Gesundheit während der gesamten Pandemie zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt gewesen. Die Frage der Zulässigkeit von Essen und Trinken in den öffentlichen Verkehrsmitteln sei von den Massenmedien thematisiert und eindeutig bejaht worden. Es sei durchaus erlaubt gewesen, die Maske für kurze Zeit auszuziehen, um etwas zu trinken oder zu essen. Die Beschwerdeführerin habe die einschlägigen Verordnungsbestimmungen falsch interpretiert, wenn sie von einem Verbot der Degustationen wegen der Maskenpflicht ausgegangen sei.

5.

Nach den vorinstanzlichen, insoweit unbestrittenen Feststellungen veranstaltet die Beschwerdeführerin Promotionen, dies neben der hier fraglos nicht betroffenen Realisation von Mail-Events durch Verteilen von Warenproben sowie durch Degustationen. Das kantonale Gericht hält dafür, dass die Durchführung von Degustationen in Lebensmittelläden nicht unzulässig, die Arbeitsaufnahme der Beschäftigten der Beschwerdeführerin im Sinne der damals massgeblichen Verordnungsbestimmung somit trotz Maskenpflicht nicht verhindert worden sei, welche Auffassung das SECO teilt.
Die Beschwerdeführerin bringt zwar zutreffend vor, dass Ausnahmen von der Maskenpflicht in der Covid-19-Verordnung besondere Lage ausdrücklich nur für Restaurations-, Bar- und Clubbetriebe, Diskotheken und Tanzlokale geregelt waren und dann galten, wenn die Gäste an einem Tisch sassen (Art. 3b Abs. 2 lit. c in der ab 19. Oktober 2020 geltenden Fassung, AS 2020 4159). Dass Essen und Trinken gemäss Kundgabe durch die Massenmedien auch in den öffentlichen Verkehrsmitteln zulässig gewesen sei, wie das SECO dagegen einwendet, kann daran nichts ändern.

Dem angefochtenen Urteil lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das kantonale Gericht davon ausgegangen wäre, die Konsumation von Warenproben im Geschäft selber seien erlaubt gewesen. Für die Vorinstanz entscheidwesentlich war vielmehr, dass das "Anbieten", also die Abgabe von (auch unverpackten) Warenproben nicht verboten gewesen sei. Daraus schlussfolgerte sie, dass die bei der Beschwerdeführerin beschäftigten Mitarbeitenden auf Abruf trotz Maskenpflicht in den Geschäften - und allenfalls trotz damit verbundenem Konsumationsverbot - nicht an der (vollständigen) Arbeitsaufnahme verhindert worden seien. Inwiefern das kantonale Gericht damit Bundesrecht verletzt haben sollte, vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen. Dies gilt insbesondere insoweit, als sie geltend macht, ihr Umsatz sei im Bereich Degustationen eingebrochen. Dass mangels der Möglichkeit einer Verkostung in den Lebensmittelläden selber das Ziel einer Degustation, nämlich das Anspornen zum unmittelbaren Kauf, nur beschränkt zu erreichen war, das entsprechende Auftragsvolumen bei der Beschwerdeführerin aus diesem Grund ebenso wie ihr Umsatz in diesem Rahmen zurückgegangen sein dürfte, kann an der vorinstanzlichen Beurteilung der hier streitigen Anspruchsvoraussetzung nichts ändern.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

6.

Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 2. Dezember 2024

Im Namen der IV. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Wirthlin

Die Gerichtsschreiberin: Durizzo