Art. 37 Abs. 3 AVIV; Bemessungszeitraum bei verspäteter Anmeldung zum Taggeldbezug; Anwendungsgrenze bei arbeitgeberähnlicher Stellung. Die Norm setzt voraus, dass der anrechenbare Verdienstausfall im Zeitpunkt seines Eintritts anspruchsbegründend ist und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestünde. Sie dient dem Schutz von Versicherten, die den Leistungsbezug vorübergehend aufschieben, nicht aber der Überwälzung des unternehmerischen Risikos auf die Arbeitslosenversicherung. Besteht im Zeitpunkt des Verdienstausfalls noch eine arbeitgeberähnliche Stellung, fehlt es an einem anspruchsbegründenden Verdienstausfall; Art. 37 Abs. 3 AVIV kann dann nicht zur Bestimmung eines höheren versicherten Verdienstes herangezogen werden (E. 4.2).
8C_360/2025
Urteil vom 14. April 2026
IV. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Viscione, Präsidentin,
Bundesrichter Maillard,
Bundesrichterinnen Heine, Scherrer Reber,
Bundesrichter Métral,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
Unia Arbeitslosenkasse,
Weltpoststrasse 20, 3015 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst),
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2025 (AL.2025.00010).
A.________ war ab 2008 als Chief Investment Officer bei der 2007 gegründeten Aktiengesellschaft B.________ LTD (seit 2024 B.________ LTD in Liquidation) mit Sitz in U.________ angestellt, wobei er bereits ab 2008 (Tagebucheintrag) mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen war. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. August 2023. Ab 4. Oktober 2023 (Tagebucheintrag) war A.________ dennoch als Einzelzeichnungsberechtigter der B.________ LTD im Handelsregister eingetragen. Am 8. März 2024 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 13. März 2024 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2024. Mit Verfügung vom 10. April 2024 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter Hinweis auf die arbeitgeberähnliche Stellung von A.________. Am 5. Juli 2024 (Tagebucheintrag) wurde die Zeichnungsberechtigung von A.________ im Handelsregister gelöscht. Mit Einspracheentscheid vom 10. September 2024 stellte die Unia Arbeitslosenkasse fest, dass ab 8. März 2024 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung und nach Aufgabe derselben am 5. Juli 2024 mangels Lohnzahlungen und damit mangels versicherten Verdienstes kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Am 2. Oktober 2024 hob die Unia Arbeitslosenkasse diesen Entscheid innert laufender Rechtsmittelfrist auf. Nach ergänzenden Abklärungen verneinte sie erneut einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 8. März 2024. Sie bejahte aber einen Taggeldanspruch ab 5. Juli 2024 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 1'581.-, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Einspracheentscheid vom 28. November 2024).
Die dagegen von A.________ geführte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 15. Mai 2025 teilweise gut. Es hob den Einspracheentscheid vom 28. November 2024 auf und stellte fest, dass A.________ ab 5. Juli 2024 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 9'487.- habe, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien.
Die Arbeitslosenkasse Unia führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Urteils vom 15. Mai 2025 und Bestätigung des Einspracheentscheids vom 28. November 2024. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A.________ schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann eine Rechtsverletzung nach Art. 95 f. BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Dennoch prüft es - offensichtliche Fehler vorbehalten - nur die in seinem Verfahren gerügten Rechtsmängel (Art. 42 Abs. 1 f. BGG; BGE 145 V 57 E. 4.2). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
2.1. Streitig ist die Höhe des versicherten Verdienstes und der massgebende Bemessungszeitraum für dessen Berechnung. Nicht umstritten ist die grundsätzliche Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners auf Arbeitslosentaggeld ab 5. Juli 2024.
2.2. Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
2.3. Der versicherte Verdienst bemisst sich gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen (Art. 37 Abs. 3 AVIV).
2.4. Massgebender Zeitpunkt für die Festsetzung der beiden Rahmenfristen ist der erste Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt sind. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt an diesem Tag. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 AVIG).
3.1. Die Vorinstanz erwog, der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug sei zu Recht auf den 5. Juli 2024 gelegt worden. Dementsprechend beginne die Rahmenfrist für die Beitragszeit am 5. Juli 2022. Bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2023 weise der Beschwerdegegner zwölf Beitragsmonate im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV auf. Einen anrechenbaren Arbeitsausfall habe er bereits ab 1. September 2023 erlitten, wenngleich er sich erst am 8. März 2024 zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet habe. Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst erstrecke sich somit vom 1. März 2023 bis 31. August 2023 (Art. 37 Abs. 1 AVIV) resp. vom 1. September 2022 bis 31. August 2023 (Art. 37 Abs. 2 AVIV). In der hier massgebenden Zeitspanne von März 2023 bis August 2023 sei erstellt, dass der Beschwerdegegner einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 9'487.50 erhalten habe, weshalb der versicherte Verdienst auf Fr. 9'487.- festzusetzen sei.
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, Art. 37 Abs. 3 AVIV sei nicht anwendbar, weil zum einen der anrechenbare Verdienstausfall anspruchsbegründend sein müsse und zum andern die Gewährung von Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos bei arbeitgeberähnlicher Stellung diene. Art. 37 Abs. 3 AVIV sei in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 AVIG zu verstehen. Bei einer verzögerten Anmeldung könne diese Bestimmung nur dann angewendet werden, wenn rückblickend im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalles und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung zum Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bejaht worden wäre. Art. 37 Abs. 3 AVIV schütze als Ausnahmetatbestand diejenigen versicherten Personen, die aufgrund einer Änderungskündigung oder eines Stellenwechsels einen unzumutbaren Lohn erzielten und sich nicht sofort zum Taggeldbezug anmelden würden, um eine gewisse Zeitspanne selber zu überbrücken. Dementgegen würden Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung das unternehmerische Risiko selber tragen.
Der Beschwerdegegner hätte bei einer hypothetischen Anmeldung zum Taggeldbezug am 1. September 2023 aufgrund seiner weiter bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt. Durch die Anwendung von Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 AVIV und die Gewährung des höheren versicherten Verdienstes würde die Arbeitslosenentschädigung zur Absicherung des Unternehmensrisikos verwendet werden. Mit der Verschiebung des Bemessungszeitraumes für den versicherten Verdienst bei weiter bestehender arbeitgeberähnlichen Stellung habe die Vorinstanz Bundesrecht gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3 AVIV verletzt.
4.1. Es steht fest, dass der Beschwerdegegner die Anspruchsvoraussetzungen ab 5. Juli 2024 erfüllt, womit die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit dauerte demnach vom 5. Juli 2022 bis 4. Juli 2024 (E. 2.4 vorne). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner gemäss der Feststellung der Vorinstanz zwölf Beitragsmonate im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV aufweist. Zu klären gilt es somit einzig die Frage, ob Art. 37 Abs. 3 AVIV nur dann zum Zuge kommt, wenn im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalles und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung zum Leistungsbezug der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bejaht worden wäre.
4.2. Art. 37 Abs. 3 AVIV bezieht sich auf den Bemessungszeitraum bei verzögerter Anmeldung zum Taggeldbezug. Gemäss AVIG-Praxis ALE Rz. C22 des SECO ist ein Verdienstausfall anrechenbar, wenn er anspruchsbegründend ist. Die Arbeitslosenentschädigung, die sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes richtet, darf ferner nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden (vgl. Urteile 8C_89/2019 vom 19. Juni 2019 E. 5.2; 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.3 mit Verweis auf SVR 2009 ALV Nr. 8 S. 27, 8C_743/2008 E. 5.2).
Im Einklang mit der soeben zitierten Weisung des SECO ist die Beschwerdeführerin zu Recht davon ausgegangen, dass Art. 37 Abs. 3 AVIV in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 AVIG zu verstehen ist. Zutreffend sind daher ihre Vorbringen, dass Art. 37 Abs. 3 AVIV nur dann Anwendung findet, wenn rückblickend im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalles und bei einer hypothetischen sofortigen Anmeldung zum Leistungsbezug ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bejaht würde. Ansonsten wäre die Voraussetzung eines anspruchsbegründenden Verdienstausfalls nicht erfüllt. Die Bestimmung des Bemessungszeitraums im Sinne von Art. 37 Abs. 3 AVIV bei verzögerter Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung soll diejenigen Personen schützen, die zunächst versuchen, ohne Unterstützung durch die Arbeitslosenversicherung eine Anstellung zu finden. Sie kann jedoch nicht dazu dienen, einen versicherten Verdienst heranzuziehen, der auf einem bei Eintritt des Arbeits- und Verdienstausfalls nicht gegebenen Anspruch auf Arbeitslosentaggeld fusst, weil der Beschwerdegegner damals noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Dies käme einer Umgehung gleich. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, würde dadurch das unternehmerische Risiko bei einer arbeitgeberähnlichen Stellung auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt, was bei einem absoluten Ausschluss der Personen in dieser Funktion nicht angeht. Entgegen der Annahme des Beschwerdegegners in seiner Vernehmlassung ergibt sich auch nichts anderes daraus, dass das AVIG für Selbstständigerwerbende unter bestimmten Umständen eine Verlängerung der Rahmenfristen vorsieht (vgl. Art. 9a und 71d AVIG). Ein rahmenfristverlängernder Tatbestand durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohne Förderbeiträge nach Art. 9a Abs. 2 AVIG, um die Mindestbeitragszeit von einem Jahr (Art. 13 Abs. 1 AVIG) für einen Leistungsbezug von Taggeldern aufweisen zu können, liegt hier unbestritten nicht vor. Der Beschwerdegegner kann daher hieraus ebenso wenig etwas zu seinen Gunsten ableiten wie aus dem von ihm und der Vorinstanz zitierten Urteil 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011. Das Bundesgericht führte darin lediglich im Zusammenhang mit der Berechnungsweise des versicherten Verdienstes in E. 3.4 aus, die letzten zwölf Beitragsmonate vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 10. April 2006 seien massgebend (11. April 2005 bis 10. April 2006; Art. 37 Abs. 2 AVIV), da der Bemessungszeitpunkt, unabhängig von der Anmeldung zum Leistungsbezug (am 26. April 2006), am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginne (Art. 37 Abs. 3 AVIV). Anders als hier gab der Versicherte im dort zu beurteilenden Fall seine arbeitgeberähnliche Stellung mit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses (und dem dadurch entstehenden Verdienstausfall) auf, weshalb Art. 37 Abs. 3 AVIV ohne Weiteres Anwendung fand. Entgegen Vorinstanz und Beschwerdegegner kann dieses Urteil demnach hier nicht zur Begründung der Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 3 AVIV herangezogen werden. Nach dem Gesagten verletzt die vorinstanzliche Bemessung des versicherten Verdienstes gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV Bundesrecht. Die Beschwerde ist begründet.
Der unterliegende Beschwerdegegner trägt die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2025 wird aufgehoben und der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 28. November 2024 bestätigt.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 14. April 2026
Im Namen der IV. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Viscione
Die Gerichtsschreiberin: Polla